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REVISTA81 PRINCIPAL

ENSXXI Nº 81
SEPTIEMBRE - OCTUBRE 2018

ciclo de conferencias
Por: REINER SCHULZE
Profesor de Derecho Civil Alemán y Europeo

Clausura del curso académico 2017/2018

El día 24 de mayo de 2018, con asistencia de todas las autoridades académicas y colegiales tuvo lugar en el Salón de Actos del Colegio Notarial de Madrid el acto solemne de clausura del curso académico 2017/2018 de la Academia Matritense del Notariado. La conferencia de clausura corrió a cargo del Profesor Doctor Reiner Schulze, quien disertó sobre “La protección de los consumidores en la contratación digital”. Su intervención, aguda y novedosa, fue largamente aplaudida, y por su interés transcribimos a continuación un resumen.

 

CONFERENCIA DICTADA EN EL COLEGIO NOTARIAL DE MADRID, SALÓN ACADÉMICO, EL 24 DE MAYO DE 2018

Respuestas del Derecho a la contratación digital
Internet ha cambiado profundamente la comunicación, la economía, desde la producción hasta el consumo, y casi todos los ámbitos de la vida social. Solo un ejemplo del alcance de la revolución digital: si Internet fuera un estado independiente tendría un PIB superior al de España o al de Alemania. 
Es evidente que la digitalización ha modificado en gran medida la actividad de los juristas, cambio que continuará y se intensificará con el paso del tiempo. Pero ¿qué pasa con el Derecho? ¿Está cambiando tanto a raíz de la legislación como lo han hecho la comunicación o la economía? ¿Cómo están reaccionando la legislación y la jurisprudencia a los cambios profundos o como deberían reaccionar? Y sobre todo, ¿cómo debemos adaptar la doctrina, los conceptos y la mitología jurídica a estos cambios?

En mi opinión, necesitamos respuestas jurídicas que tengan en cuenta estos nuevos desafíos no solamente en las disciplinas nuevas sino también en las clásicas como el Derecho de contratos, el Derecho de bienes o el Derecho de sucesión (¿Pueden los herederos acceder a los textos publicados en las redes sociales y en otros medios electrónicos por el fallecido?). Considero que estas respuestas no son solo un asunto para especialistas en derecho de Internet sino un reto para todos los juristas y un desafío para mantener la coherencia del Derecho en el futuro.

La necesaria protección de los consumidores
La digitalización y contratación digital está íntimamente ligada con la necesidad de la protección del consumidor, lo que ha hecho que la Unión Europea haya promulgado en estos tres años una serie de disposiciones en este sentido, como los Reglamentos sobre la identificación electrónica (muy importante para los notarios); el Reglamento sobre la probabilidad transfronteriza de los servicios y contenidos digitales en línea, que es importante para todas las ciudades que pasan las fronteras en Europa; y el Reglamento General de Protección de Datos, que exige a las empresas muchas actividades de precaución para cumplir las obligaciones que impone.

"La digitalización ha modificado en gran medida la actividad de los juristas ¿Cómo están reaccionando la legislación y la jurisprudencia a los cambios profundos o como deberían reaccionar? ¿Cómo debemos adaptar la doctrina, los conceptos y la mitología jurídica a estos cambios?"

El caso específico de los contratos con cesión de contenidos digitales: línea maestras de la Directiva Digital propuesta
Un punto central en estas actividades será, en un futuro próximo, los contratos con los consumidores sobre suministro de contenidos digitales. Estos contratos se celebran millones de veces al día, a menudo sin que los consumidores sean conscientes de que están celebrando un contrato. Por ejemplo, la aplicación en mi teléfono móvil, la música que escucho en YouTube o el programa de texto que utilizo para escribir una carta o hacer un trabajo. En 2015 la Comisión Europea presentó una propuesta de directiva para lograr respuestas comunes en toda la Unión Europea. Las principales características de esta “Directiva Digital podemos observarlas a través de tres conceptos fundamentales. 

1. La cesión de datos personales es una verdadera contraprestación
En primer lugar, la contraprestación y la calificación de los datos como contraprestación. Todos nosotros utilizamos contenido digital que nos ofrecen en Internet o mediante cualquier medio físico (DVD, USB). Algunas veces pagamos dinero por ello. A menudo son suficientes nuestros datos personales para recibir “gratuitamente” estos contenidos digitales. Esto plantea, ¿Deben ser considerados los datos digitales como contraprestación? La Directiva responde afirmativamente reconociendo explícitamente dos tipos de contraprestaciones “se paga un precio o el consumidor facilita activamente otra contraprestación no dineraria en forma de datos personales u otro tipo de datos”. La razón y justificación de esta decisión legislativa puede verse rápidamente cuando se examina el papel de los datos, y más concretamente, el papel del comercio de datos en la economía digital actual.

"A pesar de la importancia económica de sus datos el consumidor no es consciente de este valor patrimonial, lo que hace que crea que no tiene ningún derecho de garantía como los que podría reclamar en un contrato sinalagmático. Aquí la Directiva Digital prevé claramente una solución opuesta"

Sin embargo, a pesar de la importancia económica de sus datos el consumidor no es consciente de este valor patrimonial, lo que hace que crea que no tiene ningún derecho de garantía como los que podría reclamar en un contrato sinalagmático. Aquí la Directiva Digital prevé claramente una solución opuesta, que no solo serviría para aclarar la situación jurídica sino también para sensibilizar a los consumidores a este respecto.
Entonces, según el futuro Derecho europeo ¿tiene lugar un contrato bilateral o sinalagmático cuando el proveedor solo recibe datos del cliente? Esto acarrea la contingencia de que dichos contratos no se regirán por las disposiciones relativas a los contratos unilaterales, sino que del mismo modo que con el pago en dinero, se les aplicarán las reglas de los contratos sinalagmáticos. Esto nos lleva a nuestra segunda cuestión, la cuestión central para las partes del contrato sobre contenidos digitales.
2. Necesidad de reforzar los criterios objetivos (normas vinculantes) para compensar el factor predominante de la empres
El segundo concepto fundamental es la combinación de continuidad e innovación con respecto al concepto de conformidad con el contrato. ¿Qué estándares se aplican a los derechos y obligaciones de este contrato? Si el legislador europeo reconoce los contratos de contenidos digitales como contratos sinalagmáticos ¿debe elaborar normas para los derechos y obligaciones de las partes y en particular para los derechos y garantía del cliente que sean apropiadas para ellos, similares, por ejemplo, a los contratos de compraventa? Por ello, el legislador europeo sigue en la Directiva Digital el mismo camino que la Convención de Viena sobre compraventa internacional de mercancías (commercial international shell of goods) ha designado a nivel internacional y que la Directiva europea sobre Venta de bienes de consumo de 1999 ha transferido a nivel europeo.
En estas normas para la compraventa internacional, a nivel europeo y nacional, la conformidad con el contrato es un concepto clave. En esta misma línea, la Directiva Digital diferencia entre la responsabilidad del proveedor de contenidos digitales, por una parte, por la falta de suministro de contenidos digitales, y por otra, por falta de conformidad con el contrato. En el último aspecto ha elaborado un concepto de conformidad y de no conformidad con el contrato que actúa como fundamento de la responsabilidad del proveedor y de los remedios jurídicos de que disponen los consumidores. Por eso, basándose en el concepto de no conformidad, este proyecto legislativo hace gala de una notoria continuidad conceptual con el Derecho europeo vigente pero también incorpora innovaciones muy importantes para el mundo digital. Entre estas innovaciones podemos destacar el incremento de requisitos para que los contenidos sean considerados conforme a contrato (se añaden algunos como la funcionabilidad, accesibilidad o la necesidad de que se actualicen “updating” según la forma prevista en el contrato) y la dimensión temporal de la prestación, por la que la conformidad debe mantenerse durante el periodo en el que se suministren los contenidos.

"En el caso de la reducción del contrato el proveedor debe tomar medidas para abstenerse de utilizar los datos obtenidos por parte del consumidor, y debe además facilitarle la recuperación de los datos puestos a su disposición"

Siguiendo con la conformidad, se puso de relieve la necesidad de reforzar los criterios objetivos puesto que la propuesta originaria de la directiva establecía en su artículo 6 la prevalencia de lo que los contratantes hubiesen pactado y la aplicación del criterio objetivo únicamente de forma subsidiaria. ¿Cuáles serían las consecuencias? Que con regularidad la empresa podría imponer sus condiciones al consumidor sin más límites que las disposiciones sobre condiciones generales de la contratación o sobre cláusulas abusivas. Esto provocó que en el Parlamento Europeo y en el Consejo se perfilara una corrección de esta fuerte subjetivación exigiéndose que en el nuevo artículo 6 se apliquen los requisitos objetivos no solo en “segundo lugar”, sino “además”. También estos criterios se añadirán en dos medidas más concretas. Los contenidos digitales deben de disponer de una calidad y otras características de funcionamiento que sean comunes para el uso de contenidos digitales similares o para servicios digitales parecidos y aquellas que el consumidor puede esperar de forma razonable “reasonable expectations”.
3. Reacciones legales al incumplimiento contractual
El tercer concepto fundamental es la estructura de los remedios jurídicos. ¿Qué pasa si el proveedor no cumple con los criterios de conformidad previstos en la Directiva o en el contrato? En esta materia, otra vez, la Directiva Digital sigue el modelo de la Directiva europea sobre la venta de bienes de 1999 y prevé corrección del cumplimiento o cumplimiento posterior, reducción del precio y reducción del contrato, con primacía de la corrección del cumplimiento antes de otros remedios. Del mismo modo, combina esta continuidad con innovaciones teniendo en cuenta el diferente objeto contractual que ya no son mercancías, en el sentido tradicional, sino contenidos digitales. Por eso, por ejemplo, la Directiva establece que en el caso de la reducción del contrato el proveedor debe tomar medidas para abstenerse de utilizar los datos obtenidos por parte del consumidor, y debe además facilitarle la recuperación de los datos puestos a su disposición. El consumidor, por su parte, entre otros deberes, tiene el de eliminar los contenidos digitales recibidos o bien hacerlos ilegibles.

"Con esta Directiva, el Derecho contractual se adapta en aspectos importantes al mundo digital, con enfoques innovadores respecto a las nuevas tecnologías y prácticas empresariales"

Conclusión: un paso importante pero insuficiente
En definitiva, con esta Directiva, el Derecho contractual se adapta en aspectos importantes al mundo digital, combinando la continuidad de los conceptos claves del Derecho Privado Europeo con enfoques innovadores respecto a las nuevas tecnologías y prácticas empresariales. 
En especial, se amplía el concepto de contraprestación y el de contrato sinalagmático en aras al pago con datos. El concepto de conformidad con el contrato empleado en la compraventa se transferirá a todos los contratos sobre contenido digital, también a la prestación de servicios y se concretará mediante características especiales en relación con el contenido digital, especialmente en lo que se refiere al entorno digital y a la dimensión temporal de la prestación. Respecto a los remedios jurídicos, la continuidad de los conceptos estructurales está íntimamente ligada a la innovación, por ejemplo, innovaciones por lo que se refiere al uso y a la supresión de datos. 
Sin embargo, la Directiva también ha sido objeto de críticas por la inexistencia de reglas sobre daños e indemnizaciones, que quedan al régimen nacional o porque no incluyen de ninguna manera los contratos entre empresas BtoB, entre profesionales.
Esta nueva legislación europea sobre contratos de suministro de contenidos digitales constituye un primer paso importante para adaptar el Derecho contractual en el ámbito de la protección de los consumidores a los retos de la digitalización. Pero esta legislación solo se refiere a un aspecto de estos desafíos. Habrá que reconsiderar otras cuestiones y resolver otros problemas, ya que la legislación afecta a casi todos los ámbitos del Derecho contractual, y por tanto al sistema del Derecho privado en su conjunto.