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REVISTA81 PRINCIPAL

ENSXXI Nº 81
SEPTIEMBRE - OCTUBRE 2018

ciclo de conferencias
Por: JUAN PÉREZ HEREZA
Notario de Madrid

 

CONFERENCIA DICTADA EN EL COLEGIO NOTARIAL DE MADRID, SALÓN ACADÉMICO, EL 26 DE ABRIL DE 2018

La recesión económica ha provocado, entre otras consecuencias, la crisis del contrato de préstamo hipotecario, cuya validez era antes indiscutida y hoy, es objeto frecuente de contienda judicial. 
En este proceso ha tenido un papel fundamental la normativa de protección del consumidor, tradicionalmente acusada de tener escasa relevancia práctica y que, paradójicamente, ha revelado su fuerza expansiva en el ámbito menos previsible. En una época de abundante producción legislativa, resulta que, en este caso, han sido unos pocos artículos de una antigua Directiva comunitaria (la 13/93) y la jurisprudencia del TJUE, los que han sometido a incertidumbre una gran parte del contenido de los préstamos hipotecarios.

Tras años de silencio normativo, se encuentra en tramitación un Proyecto de Ley que afronta, aunque sea parcialmente, la compleja problemática existente; y lo hace introduciendo sustanciales modificaciones en la función notarial reconociendo al notario un papel central para asegurar la validez y eficacia del préstamo hipotecario.

La función notarial y el control de abusividad
¿El control de legalidad notarial debe comprender el juicio de equidad para procurar mediante la actuación del notario la expulsión en las escrituras de las cláusulas abusiva? En un primer momento se entendió mayoritariamente que la difícil subsunción de una cláusula concreta dentro del concepto general y su limitado ámbito de aplicación a las clausulas no negociadas individualmente incorporados a contratos con consumidores aconsejaba reservar esa competencia a jueces y tribunales, posición que pareció recoger (según la interpretación dominante) la LCGC al establecer que “Los Notarios y los Registradores de la Propiedad y Mercantiles, en el ejercicio profesional de sus respectivas funciones públicas, no autorizarán ni inscribirán aquellos contratos o negocios jurídicos en los que se pretenda la inclusión de cláusulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación ley de Condiciones” ( texto que pasó inalterado al art. 84 LDCyU).
Esta interpretación se ha revelado problemática en los últimos tiempos en la medida en que pone en tela de juicio el valor de la escritura como título ejecutivo y para algunos contradice el principio de efectividad consagrado en el artículo 6.1 de la Directiva 13/93. Además, socialmente se ha revelado insostenible mantener la inexistencia de un control preventivo en un escenario con abundantes pronunciamientos judiciales que declaran el carácter abusivo de un número de cláusulas cada vez más numeroso y de mayor importancia.

"La crisis ha demostrado que es necesaria una redefinición de los instrumentos de protección del consumidor bancario para conseguir una mejor y más eficiente tutela de sus derechos"

La función notarial y el control de transparencia
La intervención notarial se ha considerado tradicionalmente garantía de transparencia puesto que, entre los deberes notariales, se encuentran el asesoramiento de las partes y la lectura y explicación del contenido del documento con el fin de procurar un consentimiento de las partes libre e informado. 
Sin embargo esta situación ha cambiado con la famosa STS 241/2013 de 9 de mayo y su novedoso concepto de transparencia material; hasta dicha sentencia no se había planteado la falta de transparencia de una clausula inserta en una escritura notarial, más bien al contrario, parecía reconocerse a la intervención notarial un valor taumatúrgico, sanando los posibles defectos de información en que hubiese incurrido el empresario en la fase precontractual.
Por el contrario, a partir de dicha STS (cuya doctrina han confirmado otras posteriores), se viene advirtiendo que el conocimiento adquirido en el mismo momento del otorgamiento puede no ser siempre suficiente en los contratos en masa de mayor complejidad jurídica e importancia económica, por lo que la intervención notarial aunque se haya desplegado de forma correcta no garantiza por sí sola la transparencia material.

El Proyecto de Ley de Crédito Inmobiliario
Esta es la situación en la que nos encontramos cuando el Gobierno ha presentado en el Congreso un Proyecto de Ley regulador del Crédito Inmobiliario. Se trata de un texto de larga elaboración (las primeras versiones del Anteproyecto de Ley se elaboraron a mediados de 2016), obligado por la preceptiva trasposición de la Directiva comunitaria 2014/17/UE (cuyo plazo expiró en marzo de 2016) pero que tiene un contenido más amplio que excede del de la propia Directiva.
Aunque su ámbito de aplicación es reducido (solo los préstamos con garantía hipotecaria sobre un inmueble de uso residencial o cuya finalidad sea la adquisición o conservación de terrenos construidos o por construir siempre que el prestatario, fiador o garante sea persona física) el contenido del Proyecto es muy amplio y abarca materias diversas; el objeto de esta conferencia me obliga a ceñirme a las novedades que el texto representa para la función notarial.

"Los notarios como funcionarios públicos cuya misión primordial es asegurar la validez y eficacia de los contratos, deben asumir un papel central como garantes de la legalidad y de la protección del consumidor"

El control de transparencia: el acta de información precontractual
Tal y como dice la Exposición de Motivos, “entre los aspectos más novedosos de la Ley se establece una regulación detallada de la fase precontractual… atribuyendo al notario la función de asesorar imparcialmente al prestatario, … y de comprobar de que tanto los plazos como los demás requisitos que permiten considerar cumplido el citado principio de transparencia material…concurren”.
El instrumento utilizado para introducir una intervención preceptiva del notario en la fase precontractual es el obligatorio otorgamiento de un acta dentro del plazo de 7 días a contar desde la entrega de la documentación precontractual al prestatario por el banco. En el acta notarial se debe hacer constar que se ha puesto a disposición del prestatario la documentación establecida en la forma y plazos dispuestos legalmente, las cuestiones planteadas por el prestatario y el asesoramiento prestado por el notario. Este asesoramiento se regula minuciosamente una serie de actuaciones notariales preceptivas (cuya realización debe constar de forma separada en el acta).
Si no quedare acreditado documentalmente el cumplimiento en tiempo y forma de las obligaciones de la entidad en la fase precontractual, si no compareciese para recibir asesoramiento el prestatario, o si del acta resultase que este no comprende adecuadamente las condiciones del préstamo no podrá autorizarse la escritura en la que debe incluirse una reseña del acta, con expresión de su fecha, número de protocolo, notario autorizante, así como la afirmación del notario de que el prestatario ha recibido en plazo la documentación y el asesoramiento previsto legalmente. El acta no generará coste arancelario alguno.
Esta acta supondrá un cambio importante en la forma de contratación de los préstamos hipotecarios, pues asegura el cumplimiento de los deberes de información impuestos a la entidad en la fase precontractual y como complemento de los mismos se pone a disposición del prestatario un mecanismo para que éste pueda llegar a tener un conocimiento y comprensión real de las obligaciones que asume, con antelación al momento del otorgamiento del préstamo cuando todavía existen posibilidades de negociar o incluso desistir de la formalización del contrato.
De todo ello queda constancia en un documento público con su privilegiado valor probatorio, por lo que constituye un importante medio de prueba del cumplimiento del principio de transparencia en su vertiente material.
Aunque en términos generales, la introducción de esta novedosa intervención notarial en la fase precontractual, ha sido juzgada en términos positivos no han faltado voces críticas:
Algunos dicen que el notario no puede prestar el asesoramiento descrito por falta de conocimientos financieros o que el notario no puede prestar el asesoramiento de parte que necesitaría el prestatario por lo que propugnan que el prestatario debería estar asistido por un letrado (o un asesor financiero) en el otorgamiento, siendo éste el medio por el cual se aseguraría la transparencia material. Esta crítica, aparte de su evidente sesgo corporativo, desconoce el fundamento y objeto del asesoramiento notarial que es uno de los deberes incluidos dentro de la función pública notarial y, en el cual, la imparcialidad no debe confundirse con una actuación neutra o pasiva, pues el notario debe tener en cuenta las condiciones objetivas y subjetivas del contrato para fomentar una igualdad sustancial, aunque para ello tenga que volcar sus esfuerzos de asesoramiento en defensa de la parte más débil.
Otra de las críticas vertidas a la reforma proyectada es que beneficia fundamentalmente a los bancos por preconstituir una prueba que dificultará la reclamación posterior en sede judicial. Frente a ello cabe objetar que no puede prolongarse más tiempo la situación de desprotección del consumidor e inseguridad jurídica si no se quiere que ello cause daños, tal vez irreparables al mercado hipotecario.
Finalmente, desde el colectivo registral, se ha criticado la limitación de la calificación registral a la existencia una mera reseña del acta en la escritura, propugnándose que la calificación debería extenderse a todo su contenido. Con ello se introduciría un control que en rigor no es preventivo, pues el contrato ya se ha formalizado y consumado y es puramente formal pues nunca el registrador podrá comprobar si se han cumplido materialmente los deberes impuestos a las entidades y a los notarios. Simplemente podrá contrastar la inclusión en el acta de las menciones exigidas legalmente ya que su veracidad, en la medida en que se refieren a hechos amparados por la fe pública notarial es sólo discutible en sede judicial por lo que es lógico limitar el control registral a la mera reseña, sin extenderlo al resto del proceso, tal y como ocurre en otros ámbitos (v.gr. acta de notoriedad de declaración de herederos o el propio juicio de capacidad en el que no es necesario una referencia a las distintas actividades desplegadas por el notario para formar su convicción).
El juicio general que merece la reforma es positivo puesto asigna el control preventivo de las obligaciones de transparencia en fase precontractual a quien por su condición de funcionario público y por el modo en que desarrolla su actuación (con la comparecencia personal del consumidor ante él) puede desarrollar tal función. Todo ello no excluye la existencia de aspectos mejorables y defectos técnicos que, sin duda, generarán problemas en la práctica (v.gr. dado el tenor literal del precepto y la doctrina de la DGRN pueden plantearse problemas en materia de representación y, desde luego, debería suprimirse para siempre cualquier exigencia de expresión manuscrita ante notario).

"Es bienvenida una reforma que atribuye nuevas funciones a los notarios para asegurar preventivamente el cumplimiento de los requisitos de transparencia y equidad exigidos en la contratación en masa"

El control de abusividad
Como he apuntado, en los últimos tiempos se aboga a favor de un control de abusividad muy amplio, casi ilimitado, incluso en el ámbito extrajudicial con base en el principio de efectividad proclamado en el artículo 6.1 de la Directiva Comunitaria 13/93.
Frente a esta pretensión el texto proyectado se mueve prudentemente por una vía intermedia, reconociendo la existencia de un control preventivo, pero delimitando su alcance. En esta línea se reforma el artículo 84 LDCU cuya nueva redacción establece que el notario deberá denegar la autorización (y el registrador la inscripción) de aquellas escrituras que pretendan incorporar clausulas contrarias normas imperativas o prohibitivas o que hubiesen sido declaradas nulas por abusivas en sentencia del Tribunal Supremo con valor de jurisprudencia o sentencia firme inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación.
El reto será, a partir de ahora, fijar una interpretación común de este precepto que facilite una aplicación uniforme en el ámbito notarial y registral, tarea que no se vislumbra sencilla.
Y es que no hay que olvidar que esta materia se ve afectada por los diferentes intereses corporativos influidos por las distintas dinámicas en las que se enmarcan la función notarial y registral. No puede obviarse que, en esta materia de la contratación en masa existe un riesgo evidente de infra control por parte del colectivo notarial. Pero tampoco debe ignorarse que el riesgo de sobre control registral, siempre presente, es especialmente acentuado cuando los límites de la calificación registral son difusos. Por ello debe evitarse que la ley del péndulo nos conduzca a una situación en la que un funcionario que no ve a las partes y desconoce los entresijos del negocio, en un juicio meramente formal en el que tiene claros incentivos para la adopción de la postura más rigurosa y con base en su exclusivo criterio personal, pueda purgar parcialmente un contrato determinando qué partes del mismo deben gozar de la protección que dispensa el Registro.
Por tanto y frente a algunos intentos de alterar el equilibrio competencial en el control de abusividad entre notarios y registradores, hay que aplaudir que el Proyecto opte por regularlas en pie de igualdad y, como he dicho, estableciendo unos límites al control preventivo para que éste no pueda tener por base el mero juicio de equidad a notarios y registradores.
El control abstracto de abusividad debe seguir residiendo en exclusiva en los jueces y tribunales quienes actúan en el marco de un procedimiento sujeto a los principios de audiencia y contradicción no predicables de la actuación notarial ni registral.

"Solo queda esperar al texto definitivo y asumir la tarea de forma rigurosa para conseguir un proceso de contratación más transparente y unos contratos más justos"

Conclusiones
La crisis ha demostrado que es necesaria una redefinición de los instrumentos de protección del consumidor bancario para conseguir una mejor y más eficiente tutela de sus derechos. 
Los notarios como funcionarios públicos cuya misión primordial es asegurar la validez y eficacia de los contratos, deben asumir un papel central como garantes de la legalidad y de la protección del consumidor. Por todo ello es bienvenida una reforma que atribuye nuevas funciones a los notarios para asegurar preventivamente el cumplimiento de los requisitos de transparencia y equidad exigidos en la contratación en masa.
Ahora solo queda esperar al texto definitivo y asumir la tarea de forma rigurosa para conseguir un proceso de contratación más transparente y unos contratos más justos, eliminando o, al menos, mitigando la incertidumbre que actualmente rodea a los préstamos hipotecarios y contribuyendo, como siempre, a una mayor seguridad jurídica.