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REVISTA87

ENSXXI Nº 87
SEPTIEMBRE - OCTUBRE 2019

ciclo de conferencias
Por: JOSÉ MIGUEL DE LA ROSA CORTINA
Fiscal de Sala Adscrito al Tribunal Supremo
Doctor en Derecho


CONFERENCIA DICTADA EN EL COLEGIO NOTARIAL DE MADRID, SALÓN ACADÉMICO, EL 23 DE MAYO DE 2019

“The only disability in life is a bad attitude”
Scott Hamilton

El inicio del movimiento en favor de los derechos humanos de las personas con discapacidad suele situarse en el último tercio del pasado siglo XX. Las iniciativas de Naciones Unidas fueron fundamentales (1).

Este proceso de concienciación tuvo su reflejo en la Constitución española de 1978 mediante una previsión expresa en su artículo 49, que exige a los poderes públicos amparar a las personas con discapacidad “especialmente para el disfrute de los derechos que este título otorga a todos los ciudadanos”.
Este precepto ha sido catalizador de una pluralidad de reformas en el tratamiento de la discapacidad, pudiendo destacarse en el ámbito civil la operada en el Código Civil por Ley 13/1983, de 24 de octubre, que dejó a un lado la división entre capacidad o incapacidad, permitiendo soluciones graduables. La Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad, introdujo nuevas medidas de protección patrimonial sin subordinarlas a la declaración de incapacidad y abrió las posibilidades a las medidas de autoprotección, ampliando el espacio de la autonomía de la voluntad y permitiendo a la persona planificar por sí misma su futuro al margen de las instituciones estatales.

Convención de la ONU (Nueva York, 13 de diciembre de 2006)
Pero el punto de inflexión en el reconocimiento de los derechos en este ámbito ha sido sin duda la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006. A partir de su ratificación por el Reino de España y conforme a lo establecido los artículos 10, 96 CE, 1.5 CC y 28, 29, 30 y 31 de la Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales, forman parte del ordenamiento interno, habiendo tenido un impacto directo en la jurisprudencia del Tribunal Supremo (2) y en la doctrina de la Fiscalía General del Estado (3).

Adhesión de la UE
El consenso en la materia se refuerza por la Resolución del Consejo de la Unión Europea y de los Representantes de los Gobiernos de los Estados miembros, reunidos en el seno del Consejo, relativa a un nuevo marco europeo de la discapacidad, en la que se apoya la aplicación efectiva de la Convención de la ONU por parte de los Estados miembros y de las Instituciones de la Unión Europea (4).

"La Constitución española de 1978 exige en su artículo 49 a los poderes públicos amparar a las personas con discapacidad"

El artículo 12.2 de la Convención dispone que los Estados Partes reconocerán que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida.
El apartado tercero del artículo 12 establece que los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica.
Estos preceptos llevan a la superación de la tradicional escisión entre capacidad jurídica y capacidad de obrar.

"El punto de inflexión en el reconocimiento de los derechos en este ámbito ha sido sin duda la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006"

El artículo 12 de la Convención implica igualmente el abandono del llamado “modelo médico o rehabilitador” que usualmente abocaba a una limitación excesiva de la capacidad de obrar de las personas con deficiencias sustituyéndoles en la toma de las decisiones. Se asume el “modelo social”, que se construye sobre la inclusión, la promoción de la capacidad y el reconocimiento de derechos. Se pasa de la sustitución al apoyo en la toma de decisiones. La idea básica es la de amparar sin limitar.

Adaptación del Derecho español
La necesaria adaptación de nuestro Derecho Civil a este artículo 12 ha ido demorándose y sigue sin llegar a buen puerto.
La necesidad de la reforma ha sido subrayada por el órgano encargado del seguimiento de la Convención, el Comité para los Derechos de las Personas con Discapacidad de Naciones Unidas, que en sus observaciones a los Informes presentados hasta la fecha por el Estado Español nos ha reprochado el retraso en aplicar una nueva legislación que “regule el alcance y la interpretación del artículo 12”; y, de otro, nos ha recomendado que revisemos “las leyes que regulan la guarda y la tutela” y que tomemos medidas “para adoptar leyes y políticas por las que se reemplacen los regímenes de sustitución en la adopción de decisiones por una asistencia para la toma de decisiones que respete la autonomía, la voluntad y las preferencias de la persona”. El Comité en sus recientes “Observaciones finales sobre los informes periódicos segundo y tercero combinados de España” de 9 de abril de 2019, vuelve a requerirnos para llevar a cabo estas reformas.

Anteproyecto de reformas civiles y procesales
En la pasada Legislatura llegó a iniciar su andadura el Anteproyecto de Ley por el que se reforma la Legislación Civil y Procesal en materia de Discapacidad (5), que trata de sustituir el tradicional modelo de incapacitación y nombramiento de tutor por la instauración de un sistema de apoyos, adaptado a las circunstancias específicas de la persona con discapacidad en relación con el acto o negocio concreto que se ha de realizar y dando especial consideración a conocer y respetar la voluntad, deseos y preferencias de las personas con discapacidad.
La Exposición de Motivos del Anteproyecto de reforma civil y procesal es clara cuando previene al final de su apartado tercero lo siguiente: “desde el punto de vista procedimental, cumple señalar que el procedimiento de provisión de apoyos solo puede conducir a una resolución judicial que determine los actos para los que la persona con discapacidad requiera el apoyo, pero en ningún caso a la declaración de incapacitación ni, mucho menos, a la privación de derechos, sean éstos personales, patrimoniales o políticos”.

"El reto para los poderes públicos, para los profesionales del Derecho y para toda la sociedad es lograr promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente"

El Anteproyecto potencia igualmente las distintas figuras que pueden agruparse bajo la abrazadera de la autocuratela, ensanchando la operatividad de la autonomía de la voluntad, en línea con las conclusiones de la VII Jornada Notarial Iberoamericana (Veracruz, 1998) en las que se defendió la configuración del derecho de autoprotección como derecho fundamental.
Se suprime en el mismo la figura de la tutela para las personas con discapacidad, cuya protección a través de un sistema de apoyos concretos tendrá lugar fundamentalmente mediante la curatela y la guarda de hecho. Igualmente -y por los mismos motivos- se suprimen la patria potestad prorrogada y la rehabilitada.
Tanto el Consejo General del Poder Judicial como el Consejo Fiscal y el Consejo Económico y Social en sus informes hacen una valoración del Anteproyecto globalmente positiva. Sin duda se trata de un texto técnico y riguroso, seguramente consecuencia de haber sido elaborado en el seno de la Sección primera de la Comisión General de Codificación (6).
El Anteproyecto modifica el Código Civil, la Ley Hipotecaria, la Ley de Enjuiciamiento Civil, la Ley del Registro Civil y la Ley de la Jurisdicción Voluntaria. Solo en relación con el Código Civil modifica más de ciento cincuenta artículos, afectando a una pluralidad de materias, lo que da una idea de su calado. Sin embargo, no contempla el impacto de la reforma en la Legislación Notarial, pese a que es evidente que va a afectar -y mucho- a los fedatarios públicos. En este sentido se pronuncia el Informe del CGPJ.

Reformas parciales ya aprobadas: derecho al voto y derecho a contraer matrimonio
Algunas reformas derivadas de la Convención ya se han aprobado. Tras la LO 2/2018, de 5 de diciembre ya no cabe privar del derecho al voto a las personas con discapacidad. La aplicación práctica de esta reforma suscitó algunas dudas, dando lugar a las Instrucciones de la Junta Electoral Central 5/2019, de 11 de marzo y 7/2019, de 18 de marzo y al Acuerdo de 16 de abril de 2019, emitido tras la consulta elevada por el Consejo General del Notariado, en el que en relación con la solicitud de voto por correo por persona autorizada notarialmente se considera que el juicio notarial de capacidad debe quedar limitado a constatar el deseo del poderdante de votar y de designar para ello a una persona de apoyo, sin exigir otras valoraciones que pudieran limitar el ejercicio de su derecho.
La disposición final 1.9 de la Ley 15/2015, de 2 de julio da una nueva redacción al artículo 56 CC, aún en fase de vacatio (7). Su nueva redacción apunta a una radical ampliación del acceso al matrimonio de las personas con discapacidad. Según la nueva redacción “solo en el caso excepcional de que alguno de los contrayentes presentare una condición de salud que, de modo evidente, categórico y sustancial, pueda impedirle prestar el consentimiento matrimonial pese a las medidas de apoyo, se recabará dictamen médico sobre su aptitud para prestar el consentimiento”.
En la misma dirección, se promulga la Ley Orgánica 1/2017, de 13 de diciembre, de modificación de la Ley Orgánica 5/1999, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado, para garantizar la participación sin exclusiones de las personas con discapacidad en esta institución.

Toma de conciencia
En este camino hacia la plena inclusión de las personas con discapacidad y hacia el completo disfrute por las mismas de todos los derechos no es suficiente la intervención de los poderes públicos, es necesaria la implicación de toda la sociedad. El artículo 8 de la Convención aborda algo crucial en esta materia, la toma de conciencia: los Estados Partes se comprometen a adoptar medidas inmediatas, efectivas y pertinentes para sensibilizar a la sociedad, incluso a nivel familiar, para que tome mayor conciencia respecto de las personas con discapacidad y fomentar el respeto de los derechos y la dignidad de estas personas.

"El nivel de cumplimiento que alcancemos será un indicador clave del grado de civilización que hayamos desarrollado"

Siguiendo estos postulados, la Fiscalía General del Estado ha asumido decididamente el reto de proteger el honor y la imagen de las personas con discapacidad, con iniciativas tales como la interposición del recurso de amparo que dio lugar a la STC nº 208/2013, de 16 de diciembre (8), que condenó a un medio de comunicación por emitir un programa en el que se entrevistaba a una persona con discapacidad ridiculizándola. En la misma línea se dictó la Instrucción 1/2017, de 27 de marzo, sobre la actuación del Fiscal para la protección de los derechos al honor, intimidad y propia imagen de menores de edad con discapacidad ante los medios de comunicación audiovisual.
Conforme a la Instrucción el fin último es que la imagen de estos menores sea coherente con un enfoque de derechos humanos y no con una imagen de beneficencia, de lástima o de conmiseración, lo que obliga a un tratamiento audiovisual de la discapacidad desde la dignidad humana.
El reto para los poderes públicos, para los profesionales del Derecho y para toda la sociedad es lograr promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente (9). El nivel de cumplimiento que alcancemos será un indicador clave del grado de civilización que hayamos desarrollado.

(1) Declaración de Derechos del Deficiente Mental de las Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1971; Declaración de Derechos de los Minusválidos, aprobada por la Resolución 3447 de 9 de diciembre de 1975; Declaración de los Derechos de las Personas Sordo-Ciegas de 1979; Programa de Acción Mundial para las personas con discapacidad, aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 3 de diciembre de 1982 y Normas Uniformes sobre la Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad, aprobadas por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de diciembre de 1993.
(2) La STS nº 282/2009, de 29 de abril suele ser considerada como leading case en la interpretación de las normas vigentes a la luz de la Convención.
(3) Vid. ad exemplum, Instrucción 3/2010, de 29 de noviembre, sobre la necesaria fundamentación individualizada de las medidas de protección o apoyo en los procedimientos sobre determinación de la capacidad de las personas y Circular 2/2017, de 6 de julio, sobre el ingreso no voluntario urgente por razón de trastorno psíquico en centros residenciales para personas mayores.
(4) Diario de la Unión Europea de fecha 20 de noviembre de 2010.
(5) El Consejo de Ministros lo informó en primera vuelta en fecha 21 de septiembre de 2018.
(6) Informes al Anteproyecto de Ley por la que se reforma la legislación civil y procesal en materia de discapacidad del Consejo Fiscal de 17 de octubre de 2018, del Consejo Económico y Social de 24 de octubre de 2018 y del Consejo General del Poder Judicial de 29 de noviembre de 2018.
(7) Que entrará en vigor en la fecha de la completa entrada en vigor de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil, según establece la disposición final 21.3 de la Ley 15/2015, en la redacción dada por la Ley 4/2017, de 28 de junio. Tendrá vigencia, en principio, desde el 30 de junio de 2020.
(8) Ponente Excma. Sra. Dña. Adela Asúa Batarrita.
(9) Así define el párrafo primero del artículo 1 de la Convención su propósito.

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