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REVISTA86

ENSXXI Nº 86
JULIO - AGOSTO 2019

ciclo de conferencias
Por: ANDRÉS RECALDE CASTELLS
Catedrático de Derecho Mercantil
Universidad Autónoma de Madrid


CONFERENCIA DICTADA EN EL COLEGIO NOTARIAL DE MADRID, SALÓN ACADÉMICO, EL 11 DE ABRIL DE 2019

El pasado 11 de abril de 2019, dentro del Ciclo organizado por la Academia Matritense del Notariado, intervino el profesor Andrés Recalde Castells, Catedrático de la Universidad Autónoma de Madrid, con una conferencia sobre la “Distribución de competencias en materia de gestión en las sociedades de capital”.

La distribución de competencias entre la junta y los administradores, dijo, constituye un elemento central en el diseño legal de las sociedades de capital. El interés se sitúa, sobre todo, en el papel reservado a los socios en la gestión de la sociedad. En hipótesis cabría identificar dos modelos extremos: reconocer siempre la primacía o soberanía de los socios y, en consecuencia, de la junta o asignar rígidamente funciones diferentes a los órganos de la sociedad, para especializar una gestión, que se sustrae a la competencia de los socios. 

"La convergencia hacia un poder autónomo de los administradores se viene percibiendo desde hace cien años"

La conferencia se estructuró en tres partes: comenzó con un esbozo histórico-comparado, para analizar, a continuación, las normas de la Ley de Sociedades de Capital de las que se debería deducir cuál es el modelo acogido. Ambas premisas llevaron al conferenciante a alcanzar una conclusión crítica en la que destacó la falta de concordancia de nuestro Derecho con modelos de otros países y su inadecuación a las necesidades de los concretos tipos de empresa de la realidad, en especial, de las pequeñas empresas.

Esbozo histórico: sociedad abierta o cerrada
En la primera parte de su conferencia, el profesor Recalde expuso los rasgos fundamentales del problema en otros ordenamientos. El punto de partida lo situó en la constatación de la convergencia hacia un poder autónomo de los administradores que se viene percibiendo desde hace cien años. Así resulta tanto en el Derecho alemán, como en el italiano, el francés, el británico o el estadounidense. El proceso también puede observarse en los objetivos de política-jurídica que subyacen a la más reciente normativa europea (Plan de acción 2012, Directiva de derechos del socio en las sociedades cotizadas 2017).

"La sociedad anónima reclama la especialización en la gestión"

La sociedad anónima, definida desde el modelo de una sociedad abierta (cotizada o simplemente con un amplio y abierto círculo de accionistas) reclama la especialización en la gestión. En este marco, conviven el interés por fomentar el activismo de los accionistas e inversores institucionales tradicionales con el recelo hacia la capacidad de nuevos tipos de instituciones de inversión colectiva (fondos de capital riesgo, hedge funds) para influir en la gestión. La discrecionalidad de los administradores en la gestión y la toma de decisiones con independencia de los intereses particulares de algunos accionistas es una herramienta necesaria para modular los intereses de unos y otros (o de terceros) en un proceso que demuestra la revitalización de cierto institucionalismo.

"La discrecionalidad de los administradores en la gestión y la toma de decisiones con independencia de los intereses particulares de algunos accionistas es una herramienta necesaria"

Como expuso el conferenciante, ese modelo de sociedad abierta difiere mucho de la situación habitual en las sociedades cerradas y de las necesidades regulatorias que estas plantean. Así se explican las diferencias con el régimen de la sociedad de responsabilidad limitada, como forma societaria dedicada a aquellas. En el tipo más extendido en la realidad de sociedad de responsabilidad limitada (la sociedad de capital de estructura personalista), el gobierno es de los socios, que administran directamente la sociedad o, en su caso, interfieren en la gestión impartiendo instrucciones a los administradores. Estos deben cumplir dichas instrucciones o deben conocer y perseguir los intereses de los socios, lo que reduce su discrecionalidad.

Un Derecho español heterogéneo
Una vez expuesto el marco histórico-comparado, el profesor Recalde advirtió de la dificultad para obtener una respuesta clara en relación con el modelo por el que se inclina el Derecho positivo español. En él conviven normas de influencia heterogénea. Las fundamentales atribuyen a los administradores el poder de gestionar y representar la sociedad (art. 209 LSC), mientras la junta sólo es competente donde la ley expresamente lo prevé (art. 159.2 LSC). Sin embargo, varias normas asignan a la junta competencias en materia de gestión, algunas de las cuales han sido, por cierto, objeto de recientes cambios (basta citar el art. 160.f LSC o la competencia para emitir obligaciones), modificándose en ocasiones en varias reformas sucesivas (p. ej. sobre el órgano que puede establecer el domicilio social).

"En la sociedad de responsabilidad limitada, de estructura personalista, el gobierno es de los socios, que administran directamente la sociedad"

La falta de un modelo fijo se aprecia, también, en que los estatutos, en una línea liberal compartida con el Derecho británico (pero no con el alemán o italiano), pueden asignar nuevas competencias a la junta, siempre en detrimento de las de los administradores (art. 160.j LSC). De hecho, a menudo la inversión en startups se condiciona a que se reconozca a los socios el poder para decidir en determinados asuntos de gestión. Por ello, el profesor Recalde discrepó de la doctrina de la DGRN que rechaza inscribir estas cláusulas, sobre la base de una pretendida tutela a los terceros, cuando la limitación a las facultades de gestión de los administradores nunca afecta a los terceros. En realidad, esa tutela se garantiza con la norma que declara ineficaz cualquier restricción convencional al poder de representación de los administradores (art. 234.1 párr. segundo LSC).

"Los estatutos, en una línea liberal, pueden asignar nuevas competencias a la junta, en detrimento de los administradores"

A un modelo de soberanía de la junta responde la atribución a los socios de competencias en materia de gestión que se ejercen si aquella imparte a los administradores instrucciones en materia de gestión o somete la decisión de estos a su autorización (art. 161 LSC). En Derecho comparado esta posibilidad es habitual en la sociedad de responsabilidad limitada. La misma limitación también estaba en España. Pero este rasgo tipológico de la sociedad limitada desaparece cuando la reforma de 2014 generaliza el ámbito de la norma a todas las sociedades de capital. El profesor Recalde advirtió de la difícil compatibilización de esta previsión con la que dispone, a su vez, que las instrucciones o las autorizaciones de la junta no permiten a los administradores exonerarse de su responsabilidad (art. 236.2 LSC). Los esforzados intentos por resolver la contradicción no deben ocultar que, para su correcto entendimiento, hay que remontarse a los ascendientes que dieron lugar a su incorporación a la ley española y a las necesidades que suscitaban los distintos tipos de empresas de la realidad a los que funcionalmente se debían aplicar.

"Recalde discrepó de la doctrina de la DGRN que rechaza inscribir estas cláusulas cuando la limitación a las facultades de gestión de los administradores nunca afecta a los terceros"

La conclusión que se alcanza es que no existe un modelo firme en materia de asignación de competencias, que permita determinar con seguridad qué órgano de la sociedad de capital está encargado de gestionarla. Cualquier entendimiento de la cuestión deber huir de apriorismos dogmáticos o de preconcepciones sobre la soberanía de la junta o sobre la distribución en exclusiva de competencias, para “atenerse a criterios de política jurídica y funcionales de cada legislador en relación con cada tipo societario y en cada momento histórico” (como propuso Esteban Velasco).

Texto Refundido de 2011 y reforma de 2014: una generalización de normas poco funcional
El conferenciante terminó su conferencia con una reflexión crítica sobre el proceso de generalización del ámbito de aplicación de las normas societarias en el Texto Refundido de la LSC de 2011, que amplía la reforma de 2014. Buena parte de las dificultades y dudas que se suscitan, proceden de la indistinta aplicación de la ley a la sociedad anónima y a la de responsabilidad limitada; y también a todos los tipos de empresas de la realidad. La solución es poco funcional (sobre todo en las pequeñas empresas) y dificulta el encaje de preceptos que inicialmente se pensaron para cierto tipo de empresas cuando se trasladan a otras realidades distintas a las que el legislador tenía en mente cuando las aprobó.

Sociedades abiertas
En sociedades abiertas y con numerosos socios es imprescindible asegurar la discreción de los administradores en el desempeño de sus funciones. A ello responde el deber de actuar bajo el principio de responsabilidad personal con libertad de criterio o juicio respecto de tercero (y, también, de los socios) (art. 228.d LSC). Esto es incompatible con unas instrucciones imperativas de los socios que nunca les deberían exonerar de responsabilidad por una gestión de la que no pueden hacer dejación.

"En sociedades abiertas es imprescindible asegurar la discreción de los administradores en el desempeño de sus funciones bajo el principio de responsabilidad personal, lo que es incompatible con instrucciones imperativas de los socios"

Los administradores libremente determinan cuál es el interés social, modulando los intereses de los accionistas a largo plazo, de los inversores a corto, fondos de inversión tradicionales o de los modernos fondos de capital riesgo. También en este caso se justifica obligarles a adoptar “medidas precisas para la buena dirección y el control de la sociedad” (art. 225.2 LSC). En fin, es lógico que el estándar de diligencia que se les exige se agote en el cumplimiento de acciones predefinidas, reflejadas en procedimientos y en las condiciones sobre las que se sustenta la regla de la discrecionalidad empresarial (art. 226 LSC).

Sociedades cerradas
La cuestión se plantea en términos diferentes en las sociedades cerradas. Los propietarios se implican en la gestión de sociedades, en las que han concentrado su inversión y capital humano. Son administradores y, cuando no lo son, al menos quieren influir imponiendo sus directrices. Aquí los gestores no actúan discrecionalmente. Tampoco el estándar de diligencia puede basarse en seguir procedimientos o en requerir el cumplimiento de las condiciones de la regla de la discrecionalidad. La protocolización de la gestión comporta altos costes en el funcionamiento que difícilmente pueden soportar las pequeñas empresas y lleva a que la gestión se burocratice y pierda flexibilidad.

"En sociedades cerradas los propietarios son administradores y al menos quieren influir imponiendo sus directrices"

La configuración de la sociedad de responsabilidad limitada como una forma polivalente permitiría corregir los problemas del defectuoso diseño legal. En uso de la autonomía privada el inestable modelo se podría adaptar a realidades diferentes a aquellas que lo inspiraron. Pero esa corrección se ve una vez más dificultada por otra malhadada reforma aprobada en 2011: en este caso la extensión a la sociedad de responsabilidad del límite a la autonomía privada en estatutos, mediante el recurso a los “principios configuradores del tipo”. Esto llevó a registradores mercantiles y a la DGRN a restringir la libertad estatutaria, limitación que ya se criticó el año pasado en este ciclo y que, en el contexto de la presente conferencia, se constituye para el profesor Recalde en un nuevo obstáculo a un recurso técnico-jurídico del que el tráfico jurídico y económico podría beneficiarse.