COVID-19: LA HORA DEL DERECHO

Con motivo de la situación de emergencia de salud pública provocada por el COVID-19, el Gobierno ha iniciado una frenética labor legislativa destinada a paliar las consecuencias sanitarias y económicas de dicha pandemia. Entre dichas medidas, ha generado polémica la decisión del Gobierno de someter a autorización administrativa las inversiones exteriores en determinados sectores industriales, en un momento en que muchas empresas españolas necesitan financiación desesperadamente. Tal y como recoge la exposición de motivos del Real Decreto-ley 8/2020, de 19 de marzo, el impacto de la crisis global desatada por el COVID-19 "supone una amenaza cierta para las empresas españolas cotizadas, pero también para las no cotizadas que están viendo mermado su valor patrimonial", lo que, a juicio del Gobierno, pudiera convertirlas en objetivo de inversores extranjeros oportunistas.

Es por ello que el Consejo de Ministros aprobó, a través de dicho Real Decreto-ley, una primera medida destinada a suspender el régimen de liberalización de inversiones extranjeras en determinados sectores considerados estratégicos, consistente en la introducción de un nuevo artículo 7 bis en la Ley 19/2003, de 4 de julio, sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior. Medida que fue objeto de modificación, pocas semanas después, a través del Real Decreto-ley 11/2020.

“El concepto de titular real, propio de la normativa de blanqueo de capitales, se refiere a personas físicas, lo cual plantea problemas interpretativos cuando el inversor extranjero es una empresa con capital disperso”

El concepto de inversión extranjera directa
En un primer momento, el nuevo artículo 7 bis sometía a autorización administrativa previa cualquier inversión directa realizada por residentes de países de fuera de la UE y de la AELC en sectores que afectan a la seguridad y el orden público. Se entiende por inversión directa aquélla realizada por un inversor que, como consecuencia de la operación, pase a ostentar una participación igual o superior al 10% del capital de una sociedad española o participe de forma efectiva en la gestión o el control de dicha sociedad. 
La facilidad con la que dicha restricción podía esquivarse (bastaba con utilizar una sociedad adquirente interpuesta domiciliada en la UE o en la AELC) llevo a que el Gobierno, por medio del Real Decreto-ley 11/2020, extendiera la restricción a inversores cuyo titular real esté domiciliado en países de fuera de la UE o la AELC, entendiendo por titular real aquel inversor que, directa o indirectamente, controle un porcentaje superior al 25% de los derechos del capital o de los derechos de voto de la sociedad que realiza la inversión o, cuando por otros medios, ejerza el control, directo o indirecto, del vehículo inversor. Y es aquí donde encontramos un primer problema, pues el concepto de titular real, propio de la normativa de blanqueo de capitales, se refiere a personas físicas (vid. art. 4.2 Ley 10/2010), lo cual plantea problemas interpretativos cuando el inversor extranjero es una empresa con capital disperso (piénsese en una compañía cotizada extranjera).

“La aplicación de la regla del artículo 8 b) del Reglamento de Blanqueo de Capitales genera más dudas que respuestas”

Si aplicamos el artículo 8 del reglamento que desarrolla la Ley 10/2003, cuando no existe una persona física que controle más del 25% del capital social del inversor extranjero, se considera que el control lo ejercen (y que el titular real son) los administradores. ¿Debemos entonces entender que el inversor tiene un titular real extranjero cuando alguno de sus consejeros reside fuera de la UE o la AELC? ¿O solo cuando más de la mitad de sus consejeros son extranjeros? ¿Si canaliza la inversión a través de una filial europea, serían titulares reales los administradores de la filial (bastaría entonces que residieran en Europa)? La aplicación de la regla del artículo 8 b) genera más dudas que respuestas, por lo que lo deseable hubiera sido que el Real Decreto-ley 11/2020 se hubiera referido al artículo 42 del Código de Comercio, que presume la existencia de control cuando se tiene la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración.

Participación en capital en sectores estratégicos
La medida aprobada por el Real Decreto-ley 8/2020 afecta únicamente a inversiones extranjeras en el capital de sociedades españolas, por lo que las adquisiciones de empresas a través de operaciones de compra de activos quedan fuera de las restricciones del artículo 7 bis. Más dudas interpretativas generan las adquisiciones a través de fusión o cesión global de activo y pasivo, que no dejan de ser operaciones de transmisión de un patrimonio (activos y pasivos) a título universal, donde el precio se paga en acciones o participaciones (en caso de fusión) o dinero u otros activos distintos de acciones y participaciones (en caso de cesión global de activo y pasivo). Además, en ninguno de estos casos el inversor extranjero adquiere participación en la sociedad objeto de la operación, que, o bien ha dejado de existir, o bien, en caso de cesión global de activo y pasivo, puede seguir existiendo sin que la operación produzca variaciones en su accionariado. La referencia en el artículo 7 bis al concepto de "operación societaria" podría llevar a pensar que las operaciones de fusión deben sujetarse a la norma, pero creemos que hay argumentos sólidos para defender la tesis contraria. Sin embargo, sí que estaría sujeta a autorización la fusión a resultas de la cual un accionista extranjero de la sociedad absorbida adquiriera una participación de control en la sociedad absorbente.

“Las adquisiciones de empresas a través de operaciones de compra de activos quedan fuera de las restricciones del artículo 7 bis”

Por otro lado, solo están sujetas a autorización previa las inversiones en sectores que el Gobierno considera estratégicos, entre los cuales figuran las infraestructuras y tecnologías críticas, los medios de comunicación, los suministros fundamentales y sectores con acceso a información sensible. La relación de sectores coincide, prácticamente punto por punto, con la lista de sectores que, según el artículo 4.1 del Reglamento (UE) 2019/452, un Estado miembro puede tener en cuenta a la hora de determinar si una inversión extranjera es susceptible de afectar a la seguridad o al orden público de los Estados miembros. Dicho Reglamento permite a los Estados miembros mantener, modificar o adoptar mecanismos para controlar, por motivos de seguridad u orden público, las inversiones extranjeras directas en su territorio. El problema estriba en que, cuando el Real Decreto-ley 8/2020 (siguiendo el art. 4.1 del Reglamento) desgrana las concretas industrias que abarcan dichos sectores, nos damos cuenta de que cualquier empresa de ciberseguridad, robótica, inteligencia artificial o biotecnología o con capacidad de acceder a datos personales (¿qué empresa hoy en día no tiene acceso a datos personales?) está afectada por la restricción. Y ello sin tener en cuenta la facultad que el artículo 7 bis otorga al Gobierno para ampliar la lista de sectores, por razones de seguridad pública, orden público y salud pública.

Restricción absoluta para determinadas inversiones
Otra de las restricciones más llamativas del Real Decreto-ley 8/2020 es el sometimiento al régimen de autorización administrativa cuando el inversor extranjero esté controlado por el gobierno de un tercer país, hubiera realizado inversiones o participado en actividades en otro Estado miembro relacionadas con cualquiera de los sectores estratégicos enumerados en el artículo 7 bis, o estuviera incurso en un procedimiento judicial o administrativo en otro país por actividades delictivas o ilícitas. Y decimos que la restricción es llamativa porque el artículo 4.2 del Reglamento (UE) 2019/452 simplemente prevé que dichas circunstancias (redactadas de forma algo más restrictiva que en el Real Decreto-ley) se podrán tener en cuenta como criterio de ponderación, a la hora de determinar si la inversión extranjera puede afectar a la seguridad o al orden público del Estado miembro. De este modo, un Estado miembro podría autorizar la inversión en determinados sectores estratégicos o en determinadas circunstancias, siempre y cuando el inversor estuviera incurso en algunos de los supuestos del artículo 4.2 del Reglamento.

“Cualquier empresa de ciberseguridad, robótica, inteligencia artificial, biotecnología o con capacidad de acceder a datos personales está afectada por la restricción”

El hecho de que el Gobierno haya sometido a autorización las inversiones que cumplan alguno de estos criterios significa que estos inversores no pueden realizar inversiones directas en ninguna empresa española, con independencia del sector en el que opere, lo cual, a nuestro juicio, es una restricción difícilmente justificable, al menos en lo que respecta a inversores extranjeros que hayan realizado inversiones en algún sector estratégico de otro Estado miembro. Por poner un ejemplo, esta restricción llevaría a someter a autorización previa cualquier inversión de un fondo de capital riesgo extranjero, por el solo hecho de tener una participación financiera en una compañía domiciliada en otro Estado miembro que opera en uno de los sectores del artículo 7 bis.
Además, la norma carece de concreción temporal. Al referirse a inversores extranjeros que han realizado inversiones o participado en actividades que afecten a la seguridad, el orden público y la salud pública en otro Estado miembro, el Real Decreto-ley debería haberse referido a inversiones o participaciones existentes o, a lo sumo, si el inversor extranjero ya hubiera desinvertido o cesado su participación en la actividad, establecer un plazo de tiempo desde que se hubiera producido dicha desinversión o cese.

Exenciones y procedimiento de autorización simplificado
En un primer momento, el Real Decreto-ley 8/2020 no preveía excepción alguna a la obligación de solicitar autorización gubernamental previa, lo cual fue objeto de numerosas críticas. Ello ha llevado al Gobierno a introducir modificaciones vía Real Decreto-ley 11/2020, con la intención de eximir transitoriamente del régimen de autorización previa las operaciones de escasa cuantía (inferior a 1 millón de euros) y someter a un procedimiento de autorización simplificado operaciones por importe entre 1 y 5 millones de euros, así como determinadas operaciones acordadas antes de 18 de marzo de 2020. El importe de 1 millón de euros tiene carácter transitorio y está sujeto a que el Gobierno establezca reglamentariamente el importe mínimo de las operaciones exentas de autorización.

“El procedimiento simplificado tampoco parece que vaya a solucionar los problemas que plantea un régimen tan restrictivo”

Lo primero que llama la atención es la referencia a las operaciones acordadas con anterioridad al 18 de marzo de 2020, ya que la norma exige que exista acuerdo entre las partes o una oferta vinculante y que, en ambos casos, el precio esté fijado, determinado o determinable, con anterioridad a dicha fecha. Si bien la redacción del precepto puede generar dudas, entendemos que el acuerdo entre las partes también debe ser vinculante, lo cual dejaría fuera de este supuesto la mayoría de operaciones de inversión o compraventa, cuyos tratos preliminares se suelen instrumentar a través de cartas de intenciones de carácter no vinculante. En la práctica, solo las operaciones de venta de empresas por medio de procedimientos de pública subasta, en las que los ofertantes ya hubieran presentado su oferta vinculante, y aquéllas que ya estuvieran firmadas (pero no cerradas) antes de 18 de marzo, podrán acogerse a este régimen de autorización simplificado.

“Lo razonable es que el Gobierno inste el levantamiento de la medida en cuanto se superen las razones de seguridad y orden público provocadas por la crisis del COVID-19”

Por otro lado, el procedimiento simplificado tampoco parece que vaya a solucionar los problemas que plantea un régimen tan restrictivo. De conformidad con el artículo 96 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común, al que remite el artículo 7 bis, los procedimientos administrativos tramitados de forma simplificada deberán resolverse en 30 días hábiles, a contar desde el siguiente al que se notifique al interesado el acuerdo de tramitación simplificada. En la práctica, ello supone someter a requisitos administrativos excesivamente onerosos multitud de operaciones de financiación de compañías que, por su tamaño e idiosincrasia acuden a los mercados de capital riesgo para conseguir financiación.

Vigencia temporal del nuevo régimen de autorización administrativa
Finalmente, en la modificación al artículo 7 bis operada por el Real Decreto-ley 11/2020, se suprime el apartado que, en la redacción original del Real Decreto-ley 8/2011, preveía que la suspensión del régimen de liberalización permanecería en vigor hasta que el Consejo de Ministros acordara su levantamiento. Si bien esta supresión podría dar lugar a entender que la duración de la medida se sujeta al periodo de vigencia previsto en la disposición final décima del Real Decreto-ley 8/2020 (1 mes desde su entrada en vigor, sin perjuicio de las prórrogas que el Gobierno acuerde por Real Decreto-ley), no creemos que dicha interpretación pueda sostenerse, en la medida en que la disposición final cuarta (que introduce el nuevo artículo 7 bis) modifica un texto legal distinto. Dejando a un lado la cuestionable técnica legislativa que implicaría la interpretación contraria, dicha hermenéutica llevaría a considerar que modificaciones tales como la prevista en la disposición final segunda (única disposición que nada tiene que ver con la crisis del COVID-19, relativa a la composición de la Comisión del CNI) también están sujetas al plazo temporal del RDL 8/2020, lo cual no parece que sea la intención del legislador. Es por ello que, frente a estas interpretaciones, entendemos que el nuevo régimen de inversiones extranjeras tiene vocación de permanencia, en tanto no se derogue por ley o real decreto-ley. No obstante, a nadie escapa que una restricción de tal calibre podría poner en riesgo las relaciones comerciales y de inversión con países terceros, por lo que lo razonable es que el Gobierno inste el levantamiento de la medida en cuanto se superen las razones de seguridad y orden público provocadas por la crisis del COVID-19.

“La medida debería ser revisada para aclarar esas dudas interpretativas y eximir del régimen de autorización previa aquellas inversiones que, pese a recaer sobre empresas de sectores considerados estratégicos, disten de suponer un peligro para la seguridad nacional o el orden público”

En palabras del Presidente del Gobierno pronunciadas en la rueda de prensa que anunció las medidas plasmadas en el Real Decreto-ley8/2020, la intención de la medida era "impedir que compañías de fuera de la UE aprovechen la caída de las cotizaciones en bolsa para tomar el control de empresas cotizadas", lo que puede parecer razonable. El problema es que ello ha desembocado en un régimen de autorización excesivamente restrictivo, que no tiene en cuenta ni el tamaño de la empresa destinataria de la inversión ni el país de procedencia del inversor extranjero (1), y que además genera demasiadas dudas interpretativas que ponen en riesgo la seguridad jurídica. Ello podría suponer un frenazo a las inversiones extranjeras en nuestro país, en un momento en que las pymes españolas atraviesan una crisis de liquidez sin precedentes. Consideramos que la medida debería ser revisada para aclarar esas dudas interpretativas y eximir del régimen de autorización previa aquellas inversiones que, pese a recaer sobre empresas de sectores considerados estratégicos, disten de suponer un peligro para la seguridad nacional o el orden público. Por eso, hubiera sido deseable que la medida afectara exclusivamente a empresas cotizadas (tal y como anunció el Presidente del Gobierno) o, a lo sumo, a empresas que no tuvieran la condición de pyme con arreglo al Reglamento (UE) 651/2014. Pese a los vientos que vienen de Europa (2), un exceso de celo en la protección de las empresas nacionales puede tener efectos contraproducentes, si las medidas adoptadas no disponen de mecanismos de ponderación y razonabilidad que garanticen el acceso de nuestras pymes a la financiación extranjera.

(1) Según el informe "M&A Handbook - Iberia 2019" de Transactional Track Record, las empresa de EEUU fueron las que realizaron el mayor número de operaciones de compraventa de compañías españolas en 2019.
(2) El pasado 25 de marzo, la Comisión Europea publicó una guía recomendando a los Estados miembros la utilización o, en su caso, implementación de los mecanismos de supervisión previstos en el Reglamento (UE) 2019/452 para el control de las inversiones extranjeras directas en la UE, a fin de mitigar el riesgo de inversiones extranjeras oportunistas en infraestructuras, suministros de insumos fundamentales y otros sectores estratégicos.

Palabras clave: Covid19, Inversión extranjera, Autorización, Titular real.

Keywords: COVID-19, Foreign investment, Authorisation, Beneficial owner.