CONFERENCIA DICTADA EN EL COLEGIO NOTARIAL DE MADRID, SALÓN ACADÉMICO, EL 27 DE ENERO DE 2022

Pérez Hereza, a pesar de los defectos que denuncia, emite un juicio razonablemente positivo de la Ley que ya ha producido cambios sustanciales en la conducta de consumidores y usuarios

La Ley 5/2019 pretende resolver los problemas de nuestra legislación hipotecaria puestos de manifiesto por la jurisprudencia nacional y europea. Las sentencias del Tribunal Supremo y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en materia de cláusula suelo, vencimiento anticipado, intereses de demora o gastos revelaron que la normativa existente era insuficiente para procurar una suficiente protección para el prestatario consumidor. Con ello la validez de los préstamos hipotecarios dejó de ser una cuestión incontrovertida y pasó a ser fuente de frecuente controversia judicial.

Transparencia, justicia y seguridad jurídica son los objetivos perseguidos por el legislador y los ejes por los que transcurrirá mi exposición para tratar de contrastar si el contenido de la norma se compadece con su finalidad.

Transparencia material
Para procurarla la ley establece dos tipos de medidas:
1º Impone una serie de obligaciones de suministro de información a los prestamistas. Dentro de estas obligaciones algunas se refieren a la información general que se debe proporcionar al público que pueda estar interesado en la contratación de un préstamo y otras, más importantes, se refieren a la información personalizada que debe suministrarse al prestatario a través de la FEIN y demás documentos prevista en los artículos 10 y 14.
2º Se establece un deber, que a la vez es un derecho, para el prestatario fiador o garante persona física de comparecer ante notario como tarde el día anterior al de la autorización de la escritura, para otorgar un acta notarial con el fin de obtener un asesoramiento notarial y que el notario compruebe el cumplimiento por parte del prestamista de sus deberes en esa fase.
La cuestión fundamental será determinar si este régimen es suficiente para asegurar el cumplimiento del requisito de transparencia. Para ello será necesario saber en qué consiste este requisito, cuál es su justificación y las consecuencias de su incumplimiento.

“Para entender cumplido el requisito de transparencia material lo importante será que se haya suministrado información suficiente con la debida antelación para que el prestatario pueda comparar las distintas ofertas del mercado y tomar una decisión fundada con conocimiento de todos los riesgos y cargas económicas y jurídicas que conlleva la formalización del contrato”

El concepto de transparencia material. La ley no ofrece un concepto de transparencia material por lo que debemos recurrir a la jurisprudencia del Tribunal Supremo según la cual para entender cumplido el requisito de la transparencia, no basta con el cumplimiento de los requisitos formales de incorporación, sino que es necesario que la cláusula se haya incorporado al contrato en condiciones tales que permitan a los deudores “una comprensión cabal de todas las consecuencias jurídicas y económicas que previsiblemente desplegarán en el futuro”.
Tras una primera oleada de sentencias el Tribunal Supremo ha matizado su doctrina en lo que podríamos calificar de transición hacia un mayor objetivismo. Así, el acento puramente subjetivo del inicial concepto de transparencia centrado en la idea de comprensión ha ido cediendo en favor de elementos objetivos que ponen el acento en el suministro de información de forma suficiente y tempestiva.
Fruto de esta evolución puede concluirse que para entender cumplido el requisito de transparencia material lo importante será que se haya suministrado información suficiente con la debida antelación para que el prestatario pueda comparar las distintas ofertas del mercado y tomar una decisión fundada con conocimiento de todos los riesgos y cargas económicas y jurídicas que conlleva la formalización del contrato (SSTS de 9 de marzo, 7 de noviembre de 2017 o la 54/2020 de 23 de enero).
El fundamento de la exigencia de transparencia. En el préstamo hipotecario existe un problema de información asimétrica ya que el prestamista tiene un conocimiento superior de las circunstancias que rodean al préstamo y el deudor está afectado por un sesgo de exceso de confianza que le hace minusvalorar las consecuencias perjudiciales del contrato. Este déficit de conocimientos y sesgo cognitivo pueden ser aprovechados en su beneficio por la entidad prestamista lo que justifica la imposición de especiales deberes de suministro de información. Admitida la justificación de la transparencia, su regulación exige definir cuándo se suministra la información, qué información se suministra y cómo. Y a este respecto es fundamental tener en cuenta: el problema de la sobrecarga informativa y la limitada capacidad cognitiva del individuo; que la información es más efectiva si se suministra con mayor antelación; y que la información debe suministrarse poniendo el énfasis en las obligaciones futuras que se asumen con el préstamo para contrarrestar los sesgos del consumidor al tomar sus decisiones.
Desde esta perspectiva la LCI presenta un acierto sustancial: atribuir a un tercero imparcial, el notario, el control del cumplimiento de las obligaciones de los prestamistas cuya información además se ve complementada con la que puede prestar el notario.

“El asesoramiento del notario no debiera ser una repetición de la información ya suministrada por la entidad sino una advertencia centrada exclusivamente en aquellos elementos del contrato que normalmente pasan inadvertidos, fundamentalmente costes ocultos y consecuencias del incumplimiento”

Los problemas que plantea la solución judicial en caso de incumplimiento ponen de manifiesto el indudable avance que supone el control preventivo de las obligaciones de las partes por un tercero imparcial.
Y la necesidad de combatir el sesgo cognitivo propugna la intervención de un tercero ya que difícilmente será exigible para las entidades desplegar esa actuación. Esa debe ser la tarea del notario cuyo asesoramiento no debiera ser una repetición de la información ya suministrada por la entidad sino una advertencia centrada exclusivamente en aquellos elementos del contrato que normalmente pasan inadvertidos, fundamentalmente costes ocultos y consecuencias del incumplimiento. Por todo ello no comparto las posiciones doctrinales que limitan el papel del notario a una actuación meramente controladora del suministro de información que corresponde en exclusiva al banco y fedataria de determinados hechos. Y la experiencia acumulada en estos meses de aplicación de la ley demuestran que no es muy difícil identificar los puntos sobre los que insistir: vencimiento anticipado, la evolución del tipo de interés cuando es variable, coste de los productos combinados y vinculados y los costes asociados a un proceso de ejecución.
Sobre la nulidad por falta de transparencia. Cuestión relacionada con el tema expuesto es determinar cuándo puede entenderse que no se ha cumplido el requisito de transparencia material y qué efectos tendrá la falta de este requisito.
Empezando por la primera cuestión, son numerosas las obligaciones que se imponen a las entidades en materia de suministro de información: en concreto los artículos 7, 9, 10 y 14. Sin embargo a mi juicio solo se refieren a la transparencia material los deberes impuestos en los artículos 14 y 15 y, por tanto, únicamente el incumplimiento de estos deberes puede afectar a la validez del contrato. La DGRN ha tenido ocasión de plantearse esta cuestión al tratar del depósito en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación y, aunque no con la claridad que tal vez hubiese sido deseable, parece inclinarse por la solución defendida aquí en la Instrucción de 13 de junio de 2019.
Presupuesto lo anterior ¿cuál es la consecuencia de la falta de transparencia? La falta de transparencia material no determina directamente la nulidad de la cláusula, es solo una puerta que permite analizar su abusividad lo que, tratándose de cláusulas definitorias del objeto principal, estaría vedado por aplicación del artículo 4.2 de la Directiva. Esta es la posición de la doctrina mayoritaria (PANTALEÓN, ALFARO), de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (v. gr. STJUE de 26 de enero de 2017) y del Tribunal Supremo en sus sentencias más recientes (Sentencias 538/2019, de 11 de octubre y 54/2020 de 23 de enero). Y también es la que sigue la LCCI en la redacción dada a los artículos 5.5 LCGC (modificado por la DF 4ª) y 83 LDCyU (modificado por la DF 8ª) según los cuales las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho.
El valor del acta. Para algunos autores la intervención notarial no añade nada y es inútil. El notario es un mero controlador del cumplimiento de requisitos formales pero no de los sustantivos que determinan la transparencia material: nunca puede comprobar cómo se han cumplido materialmente las obligaciones de información por la entidad y no puede dar fe de la comprensión del prestatario que es un hecho psicológico que forma parte de la esfera interna de aquél. El valor del acta se reduce a servir de prueba de hechos que se dicen puramente formales (la entrega, la comparecencia, los plazos) considerando ajena a la misma el aspecto material de la transparencia (la información suministrada y la comprensión).

“El acta, por los hechos que prueba y los juicios notariales que incorpora, constituye una prueba relevante, aunque no absoluta, a favor del cumplimiento del principio de transparencia material”

Esta posición, a mi juicio, es equivocada y no puede ser sostenida por los siguientes motivos:
1. Contradice el tenor literal y el espíritu de la ley: aunque la redacción del artículo 15.6 se limite a reiterar el valor probatorio predicable de todo documento público refiere el acta como prueba del cumplimiento del principio de transparencia material y así se deduce claramente de su último inciso, del epígrafe que encabeza el precepto comprobación del principio de transparencia material y de la propia exposición de motivos que dice “De ese modo, se constituirá prueba en beneficio de ambas partes -prestamista y prestatario- ...”.
2. La LCCI es transposición de una Directiva comunitaria en la que por primera vez se ha establecido un régimen armonizado de transparencia, con la exigencia para todas las entidades en el espacio europeo de entregar una FEIN de contenido uniforme con una antelación mínima de diez días. Por ello, parece difícil que en el futuro en sede judicial pueda considerarse que el cumplimiento de la ley no es suficiente para superar el control de transparencia material. No cabe en este caso reproducir los reproches vertidos sobre las sucesivas Órdenes de Transparencia, y exigir a las entidades explicaciones y comportamientos que vayan más allá del estricto régimen legal.
3. Supone desconocer el sentido de la última jurisprudencia del Tribunal Supremo que pone el acento en el momento de suministro de la información. Anticipada en el tiempo la actuación notarial no parece que pueda hacerse el mismo reproche cuando la intervención notarial tiene lugar en dos momentos diferenciados (fase precontractual y formalización del contrato).
Evidentemente la existencia del acta no altera las obligaciones impuestas a los prestamistas, cuestión distinta es que la existencia del asesoramiento notarial previo al otorgamiento de la escritura genere por sí mismo una información para el prestatario que sirva para completar la información suministrada por la entidad, de tal forma que ambas conjuntamente permitan dar por cumplido el requisito de la transparencia material. En este punto se debe huir de interpretaciones maximalistas: ni la intervención notarial puede suplir cualquier defecto de información por parte de la entidad; pero tampoco cualquier defecto en la información suministrada por parte de la entidad debe suponer necesariamente la frustración del proceso porque, en ciertos aspectos, el asesoramiento notarial puede servir de complemento para que el prestatario alcance la comprensión cabal de las cargas jurídicas y económicas que asume.
Por todo ello considero que, sin necesidad de recurrir a la figura de la presunción o a una inversión de la carga de la prueba, el acta, por los hechos que prueba y los juicios notariales que incorpora, constituye una prueba relevante, aunque no absoluta, a favor del cumplimiento del principio de transparencia material.

Justicia
El recurso a la sanción de nulidad por abusividad se ha revelado insuficiente por lo que la LCCI ha optado por una amplia regulación imperativa en materia de la cláusula suelo (art. 21), de gastos (art. 14.1 e), vencimiento anticipado por impago (art. 24) e intereses de demora (art. 25), a las que habría que añadir otras materias como las ventas vinculadas y combinadas (art. 17), préstamos en moneda extranjera (art. 20) y derecho de reembolso anticipado (art. 23). Estas normas, aunque no sean perfectas, han aclarado de forma suficiente las dudas que se suscitaban anteriormente.
Llama la atención que no se haya reformado la regulación de la ejecución hipotecaria por impago parcial contenida en el artículo 693.1 LEC. Resulta sorprendente que la pérdida de la vivienda por impago total esté ligada a un incumplimiento grave y sustancial y, en cambio, se pueda seguir perdiendo una vivienda por tres impagos en caso de que el acreedor opte por la ejecución por impago parcial.

“Para ser una ley que se aprobó por una mayoría parlamentaria distinta de la que la concibió y que se vio afectada durante su tramitación por importantes conmociones, a pesar de los defectos, merece un juicio razonablemente positivo”

Por otra parte, aunque el nuevo régimen imperativo ha reducido notablemente la posibilidad de cláusulas abusivas, siguen existiendo algunas cuestiones dudosas como la posibilidad de establecer penalizaciones para el impago distintas del interés de demora o el vencimiento anticipado por causas distintas del impago.
Finalmente, aunque la azarosa tramitación parlamentaria haya dejado inalterado el artículo 84 de la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios, parece que debe mantenerse vigente la doctrina consolidada de la Dirección General y el notario deberá denegar la autorización de aquellas escrituras que pretendan incorporar cláusulas contrarias a normas imperativas o prohibitivas o que hubiesen sido declaradas nulas por abusivas en sentencia del Tribunal Supremo con valor de jurisprudencia o sentencia firme inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación.

Seguridad jurídica
Con el régimen expuesto en materia de transparencia y abusividad probablemente se supere el estado de incertidumbre en el que se encontraba el préstamo hipotecario. Esta seguridad tiene una excepción en el régimen del ámbito de aplicación de la ley que merece una crítica negativa por su complejidad que obliga a los operadores jurídicos a una difícil indagación para saber cuándo la norma es aplicable y por su arbitrariedad que determina que supuestos sustancialmente iguales reciban diferente tratamiento.
Las mayores dudas se sitúan en la interpretación del artículo 2.1 b) que delimita la aplicación de la ley por la finalidad del préstamo, con independencia de la existencia o no de garantía hipotecaria. La cuestión fundamental es determinar si por préstamo inmobiliario debe entenderse el que tiene por finalidad adquirir cualquier inmueble o solo los inmuebles de carácter residencial. La DGRN, en la Instrucción de 20 de diciembre de 2019, optó por la solución más amplia, incluyendo los préstamos para la adquisición de todo tipo de inmuebles, pero excluyendo del acta previa aquellos préstamos personales que se formalice en póliza.

“Esperemos que el transcurso del tiempo no produzca una relajación en la aplicación de la ley y que no aparezcan, de nuevo, fórmulas imaginativas que enturbien lo que hoy es un contrato transparente y equitativo”

También se plantean dudas en relación al concepto de prestamista profesional, préstamos en moneda extranjera, subrogaciones de acreedor y novaciones que supongan una mejora objetiva. En la mayoría de las ocasiones estas dudas se han resuelto desde la prudencia sometiendo el contrato a la ley, en ocasiones, como ocurre con los préstamos sujetos a derecho extranjero, incurriendo en un error frecuente: la alteración del carácter accesorio de la hipoteca con respecto del préstamo para convertirla en el elemento fundamental de la relación en contra de lo dispuesto en la propia ley.

Conclusiones
Ciertamente la ley no puede blindar de forma absoluta al contrato de préstamo de cualquier reclamación judicial, pero abre la esperanza de una menor litigiosidad. El nuevo protocolo de los artículos 14 y 15 asegura la transparencia material en la inmensa mayoría de las ocasiones y el régimen imperativo dispuesto para las cláusulas más conflictivas disminuye notablemente la inclusión de cláusulas abusivas. En conclusión, para ser una ley que se aprobó por una mayoría parlamentaria distinta de la que la concibió y que se vio afectada durante su tramitación por importantes conmociones, a pesar de los defectos que hemos ido reseñando, merece un juicio razonablemente positivo.
Pero más allá de su contenido la ley debe servir para producir un cambio en los comportamientos: de las entidades, de los consumidores y también de los notarios. Durante los primeros tiempos de su vigencia, es evidente que este cambio se ha producido: los prestatarios están ávidos de información y piden explicaciones, las entidades las ofrecen y han reducido la complejidad de los contratos y los notarios estamos vigilantes para controlar la corrección del procedimiento y dedicamos a cada prestatario el tiempo y la atención que merece. Esperemos que el transcurso del tiempo no produzca una relajación en la aplicación de la ley y que no aparezcan, de nuevo, fórmulas imaginativas como sistemas de amortización con abundantes carencias o de cuota final, créditos abiertos recargables o nuevas vinculaciones que enturbien lo que hoy es un contrato transparente y equitativo.