CONFERENCIA DICTADA EN EL COLEGIO NOTARIAL DE MADRID, SALÓN ACADÉMICO, EL 23 DE MARZO DE 2023

La Ley de digitalización permite además de la libre circulación efectiva de la copia autorizada electrónica, la posibilidad de otorgar también por videoconferencia actos y negocios jurídicos no societarios

El notario Ricardo Cabanas analizó en la Academia Matritense del Notariado las leyes vigentes y el entonces Proyecto de Ley de trasposición de Directivas, ya en vigor Ley 11/2023 (BOE 9 de mayo) para incentivar la actividad empresarial

Esta legislatura se ha marcado como objetivo incentivar la actividad empresarial mediante variadas medidas administrativas, laborales, mercantiles y fiscales. Destacan en ese sentido la Ley 18/2022, de 28 de septiembre, de creación y crecimiento de empresas, y la Ley 28/2022, de 21 de diciembre, de fomento del ecosistema de empresas emergentes. También, el proyecto de ley que transpone varias Directivas de la UE, entre ellas la Directiva 2019/1151, de 20 de junio de 2019, respecto de la utilización de herramientas y procesos digitales en el ámbito del Derecho de Sociedades, aunque el proyecto, yendo mucho más lejos, realmente formula una amplia propuesta de digitalización de las actuaciones notariales y registrales. En el momento de escribir estas líneas ya ha sido aprobado por el Senado y ha vuelto al Congreso, pero aún no ha concluido su tramitación. Por último, también hay que mencionar el anteproyecto de ley para la transposición de la otra Directiva 2019/2121, de 27 de diciembre, sobre transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas, actualmente en trámite de información pública.

Obviamente, la conferencia no abordó todo lo que regulan esos textos, apenas los aspectos estrictamente societarios y más en concreto los que presentan mayor interés notarial. En particular, además de cuestiones relativas a la taxonomía societaria, por la incorporación de la nueva variante de la empresa emergente, o la muy mediática jibarización del capital social mínimo, la atención se centró en cuestiones referidas a la constitución telemática de sociedades, especialmente por cómo ha quedado el sistema después de la Ley 18/2022.
No obstante, con carácter previo, hubo que plantear hasta qué punto es imperativo el sistema de los arts. 15 y 16 de la Ley 14/2013, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, especialmente el segundo de ellos. Obviamente, no se puede imponer al interesado la presentación o la tramitación telemática, tampoco el sistema CIRCE, y mucho menos unos estatutos hiper-simplificados. Pero ¿y al notario? ¿tiene la obligación de seguir un determinado procedimiento, en ocasiones claramente lesivo para su retribución, si no hay indicación en contrario del interesado? Y si la hay ¿cómo ha de constar, para evitar la sospecha de que el interesado no fue debidamente informado de las ventajas del sistema abdicado?
Para colmo, al ser la rebaja arancelaria parte consustancial de las ventajas asociadas a estos procedimientos, inevitablemente se ven sometidos a la interpretación estricta de sus condiciones de aplicación, como corresponde a cualquier rebaja de ese tipo. Pero con el agravante de que son dos los funcionarios afectados, uno de ellos situado al final del proceso (el registrador), en posición de ventaja para valorar, no solo las condiciones de su propia rebaja, también los restantes beneficios del sistema, entre ellos la exención de las tasas del BORME. La práctica enseña que la más mínima desviación del modelo o del formato ha servido de excusa para no aplicar estas reglas (p. ej., no haber empleado el formato xml), en ocasiones dejando en situación muy engorrosa al notario que previamente había actuado, pues, aunque él hubiera cobrado con la rebaja pertinente, el cliente le hacía después responsable del sobrecoste en el registro mercantil y en el BORME.

“Esta legislatura se ha marcado como objetivo incentivar la actividad empresarial mediante variadas medidas administrativas, laborales, mercantiles y fiscales”

Tras pasar revista a cómo se ha implantado el sistema de tramitación telemática actualmente vigente, la conclusión fue que las dos variantes de aquellos artículos están limitadas al empleo del sistema CIRCE, muy especialmente la del art. 16, es decir, sin estatutos-tipo, a pesar de lo que se da a entender en la exposición de motivo de la ya -casi- ley de digitalización de actuaciones notariales y registrales. Esta circunstancia permite identificar liminarmente, sin menoscabo alguno de la imparcialidad del notario, el deseo de los fundadores de renunciar a ese sistema y todos sus beneficios, pues el sistema se inicia en el punto de atención al emprendedor -en su caso, virtual- con el documento único electrónico, no en la notaría. Por ello, si directamente se acude al notario, en lugar del PAE, o solo se va a este para recabar información, o acometer algún trámite específico, pero sin iniciar el DUE, es porque los interesados optan por otro sistema de constitución, sin esas ventajas.
En todo caso, y como el sistema CIRCE no registra un empleo masivo, especialmente en la variante del art. 16, el legislador pretende revertir esa situación mediante la pedagogía, y por ello en la Ley 18/2022 ha insistido en la obligación de los notarios de informar sobre las ventajas del sistema CIRCE y en la disponibilidad de todos los notarios a través de la agenda electrónica notarial, sin que puedan rechazar ningún trámite de constitución iniciado a través de ese sistema y el DUE, con obligación de comunicar a CIRCE y el Consejo General del Notariado el motivo del rechazo, “de forma que resulte probada la notificación”, pues no olvidemos que tiene trascendencia disciplinaria. Esa insistencia en la información y en la disponibilidad notarial sí que revela un propósito claro de forzar el compromiso de los notarios con el éxito del sistema CIRCE, como si el legislador no estuviera muy satisfecho con lo que ha sido hasta hoy, y por eso se confeccionarán listas reveladoras del grado de cumplimiento de cada notario.
Sobre esta premisa, la Ley 18/2022 introduce cambios menores en el sistema de la Ley 14/2013, entre los que destacan la incorporación de la fórmula del consejo de administración a los estatutos tipo y el recorte abrupto del plazo de inscripción definitiva en los supuestos del art. 16, pues pasa de quince a cinco días. También, la posibilidad de utilizar “modelos simplificados de apoderamientos” en formato estandarizado, que se deja pendiente de desarrollo reglamentario. Parece que se trata de poderes que otorga la misma sociedad, una vez constituida, que se inscribirían entonces por medio del DUE.
El proyecto de ley digitalización es mucho más ambicioso, destacando dos novedades de carácter general. La primera sería la posibilidad de una presentación telemática al margen de la notaría. En la actualidad las copias autorizadas electrónicas sólo pueden expedirse para su remisión a otro notario, un registro o un órgano de la Administración. En el futuro, esa misma copia se remitirá al interesado a través de la sede electrónica. El resultado es que una vez firmada por el notario con su firma electrónica cualificada, esa copia podrá circular por sí misma, sin mediación del notario, y hacerlo sin restricción, también para su presentación en el registro mercantil. En el texto que salió del Congreso se ha previsto, además, que el código seguro de verificación que el notario deberá insertar en la copia autorizada electrónica permitirá acceder con carácter permanente a la verificación de la autenticidad e integridad de dicha copia, así como conocer las notas ulteriores de modificación jurídica y de coordinación con otros instrumentos públicos.

“El proyecto de ley de digitalización propone cambios en el sistema notarial y registral, permitiendo el otorgamiento y autorización a través de videoconferencia”

La segunda novedad es absolutamente necesaria para cumplir con el procedimiento en línea de la Directiva. Se trata del otorgamiento y la autorización a través de videoconferencia como un cauce singular para el ejercicio de la función pública notarial en una amplia gama de actos y de negocios jurídicos, no solo societarios. Aparentemente, no se trata de un otorgamiento en soporte electrónico donde los interesados -otorgantes- deban suscribir el documento con su firma electrónica, sino de un otorgamiento a través de videoconferencia mediante comparecencia por ese medio en la sede electrónica notarial, a la cual el otorgante accede utilizando esos sistemas de identificación. La matriz del documento debería estar en papel con la sola firma del notario y, en su caso, de los otros otorgantes que sí estén presentes (otorgamiento mixto). Pero no es una matriz electrónica, sin perjuicio de su reflejo informático en el correspondiente protocolo electrónico. Es el consentimiento el que se presta por videoconferencia. No obstante, en el texto aprobado por el Congreso se añade que el notario autorizará el documento con su firma electrónica cualificada, pero en ningún lugar se indica que los otorgantes deban firmar de ese modo, solo que accederán a la aplicación utilizando esos sistemas. Habrá que esperar a su desarrollo.
Sobre esta base, ya es posible configurar un procedimiento de constitución en línea, es decir, sin presencia física ante notario. Solo la sociedad limitada, y solo cuando las aportaciones sean dinerarias, podrá ser constituida mediante un procedimiento íntegramente en línea. Con las mismas restricciones, se aplica a las demás operaciones inscribibles y las dirigidas al cumplimiento de obligaciones de la vida de dichas sociedades. Para cumplir con la Directiva el plazo de inscripción es esencial y para ello la Ley de Sociedades de Capital se servirá del plazo, y de las condiciones, de los arts. 15 y 16 Ley 14/2013, es decir, seis horas o cinco días. Pero, otra vez, habrá que determinar la relación de este sistema con CIRCE, es decir, si solo cabrá el otorgamiento mediante videoconferencia a través suyo. Aunque sea necesario incorporar el sistema a CIRCE, para satisfacer esas exigencias de plazo, tampoco se debería excluir un otorgamiento electrónico desde fuera del mismo, entonces con el plazo ordinario (salvo empresas emergentes). También se alude a un modelo de constitución con estatutos tipo, cuyo contenido se determinará reglamentariamente, aunque no queda muy claro qué ha de tener de especial este modelo, pues se trata de una sociedad limitada ordinaria, sin más especialidad que la intervención por videoconferencia de alguno de los otorgantes, pero se trata de dar cumplimiento a la Directiva que demanda la existencia de esos modelos.
Por último, se destacó la próxima interconexión del Registro Mercantil español con la plataforma central europea, y cómo a través de esta plataforma se podrá obtener gratuitamente información sobre una serie de indicaciones, entre ellos, por su importancia práctica, los datos de las personas que, como órgano o como miembros de tal órgano, estén autorizadas por la sociedad para representarla en las relaciones con terceros y en los procedimientos jurídicos, y si las personas autorizadas a representar a la sociedad pueden hacerlo por sí solas o deben actuar conjuntamente.