INTANGIBILIDAD CUALITATIVA DEL TERCIO DE MEJORA
Comentario práctico

Un testador, que tiene un único hijo y una nieta, hija de éste, desconfía de las aptitudes de su hijo para la administración de sus bienes. Le recomiendan que le instituya heredero pero que el metálico existente en la herencia lo perciba en pagos mensuales de determinada cuantía, hasta que se agote. El metálico, previsiblemente, tendrá un valor superior al tercio libre, por lo que esa disposición, en parte, sería imputable al tercio de mejora.

Como el testador puede privar al hijo de todo el tercio de mejora, atribuyéndolo a su nieta, cabría pensar que también puede adjudicárselo con alguna limitación, como es la de que lo perciba aplazado en el tiempo y fraccionadamente.
Pero “No podrán imponerse sobre la mejora otros gravámenes que los que se establezcan en favor de los legitimarios o sus descendientes” (art. 824 Cc.).
Se plantea entonces esta cuestión: ¿Es admisible una limitación que afecte al tercio de mejora sin que exista una correlativa ventaja para otro descendiente del testador? En nuestra opinión, si no existe un gravamen sobre la mejora a favor de algún descendiente, la intangibilidad cualitativa del tercio de mejora es la misma que la del tercio de legítima estricta y, en nuestro ejemplo, la limitación impuesta al heredero, en cuanto afecte al tercio de mejora, se ha de tener por no puesta (salvo que se incluya una cautela que favorezca a la nieta en el caso de que el hijo no acepte la limitación).

RECURSO DE QUEJA Y PREJUDICIALIDAD PENAL
Res DGSJyFP de 23 de junio de 2022 (Exp. 36/22). Sistema Notarial. Queja

Una persona interpone un recurso de queja contra la actuación profesional de un notario por haber autorizado escrituras otorgadas en nombre de una sociedad por quien ya no tenía su representación, que había pasado a la administración concursal. Menciona que, por los mismos hechos, ha interpuesto una querella, admitida a trámite, contra varias personas, entre ellas el notario.
La Junta Directiva del Colegio Notarial desestima la queja.
La Dirección General recuerda la preferencia del Derecho Penal frente al Derecho Administrativo sancionador, siendo incompatible el conocimiento del mismo hecho por dos jurisdicciones distintas e improcedente la tramitación del procedimiento administrativo una vez iniciado el penal (arts. 77.4 Ley 39/2015, de 1 de octubre, y 31.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, y STS Sala 3ª de 15 de septiembre de 2008 –recurso 4338/2006- y de 11 de noviembre de 2016 -recurso 317/2015-), por lo que revoca el acuerdo de la Junta Directiva y le ordena retrotraer las actuaciones y suspender la tramitación del procedimiento de queja en tanto no recaiga resolución firme en las actuaciones penales.

NO ESTÁ SUJETA A AJD LA ASUNCIÓN DE LA DEUDA HIPOTECARIA SI NO CONSTA EL CONSENTIMIENTO DEL ACREEDOR
Consulta DGT V0027-23 de 11 de enero de 2023. Descargar

La STS (Sala 3ª) de 20 de mayo de 2020, en un caso de disolución de condominio en el que el adjudicatario asumió la deuda hipotecaria que gravaba el inmueble adjudicado, liberando al otro codeudor, fijó la siguiente doctrina legal: está sujeta a AJD la liberación en escritura pública notarial de codeudores de un préstamo garantizado mediante hipoteca de determinados inmuebles.
La muy completa Consulta DGT V3397/2020 de 23 de noviembre de 2020 ha puntualizado que es aplicable la tributación por AJD a la asunción liberatoria de deuda hipotecaria en una liquidación de gananciales (también Consulta DGT V3116/2020 de 19-10-2020) , que el sujeto pasivo es quien consiente la liberación y la base imponible es la responsabilidad hipotecaria de que el codeudor queda liberado, es decir, la parte que le correspondía del capital pendiente más los intereses y cualesquiera otros conceptos incluidos en la hipoteca. Y, con el discutible argumento de que la liberación del deudor es un acto jurídico independiente de la liquidación de la sociedad legal de gananciales, descarta expresamente que sea aplicable al caso la exención establecida en el artículo 45.1 B) 3 del RDL 1/993 de 24 de septiembre, que aprueba el TR de la LITP y AJD, para “Las aportaciones de bienes y derechos verificados por los cónyuges a la sociedad conyugal, las adjudicaciones que a su favor y en pago de las mismas se verifiquen a su disolución y las transmisiones que por tal causa se hagan a los cónyuges en pago de su haber de gananciales”.
Finalmente, la Consulta DGT V0027/2023 de 11 de enero de 2023, aclara que no está sujeta a AJD la asunción de la deuda hipotecaria en una disolución de condominio si no consta el consentimiento del acreedor a la liberación del codeudor. Puede no constar el consentimiento del acreedor en la escritura de disolución de condominio y asunción liberatoria de la deuda hipotecaria pero si consta en una escritura posterior de novación y ampliación del préstamo asumido por el adjudicatario se devengará el impuesto por esta segunda escritura. Ese fue el supuesto de la STS de 20 de mayo de 2020.
La doctrina de la Dirección General de Tributos anterior a la sentencia de 20 de mayo de 2020 consideraba que la asunción de la deuda hipotecaria por uno de los codeudores con liberación de los demás no daba lugar a una inscripción distinta de la inicial de constitución de la hipoteca, por lo que, faltando el requisito de ser un acto inscribible, no estaría sujeta a AJD.

PARA EVITAR LAS MILÉSIMAS DE EURO
Comentario práctico

Aportación práctica: Para facilitar el empleo de cantidades exactas en las herencias, proponemos esta cláusula en el avalúo de la liquidación de gananciales: “AVALUO. A) DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Suma el valor líquido de los bienes gananciales inventariados la cantidad de XXXXXX,45 €, de la que a cada cónyuge corresponde la mitad.
Para evitar las milésimas de euro se redondea al alza la participación en la sociedad conyugal de la cónyuge viuda, a XXXXXX,23 € y a la baja la participación correspondiente al causante, que queda en XXXXXX,22 €.