DERECHO MERCANTIL: APUNTES SOBRE SOCIEDADES Y EMPRESA

Hace unos meses el Gobierno aprobó el Anteproyecto de Ley -AL- para la transposición de la Directiva 2019/2121, de 27 de diciembre, sobre transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas, también conocida como Directiva de Movilidad -DM-. Puede que cuando estas líneas vean la luz ya esté convertido en proyecto de ley y comenzada su singladura parlamentaria, y puede, también, que la materia objeto de este breve comentario haya cambiado, pero lo dudo. Hay claras opciones de política legislativa que difícilmente se abandonarán, pues hacerlo equivaldría a echar por la borda el AL en su conjunto. En ese sentido el AL podía haberse limitado a transponer la DM, pero ha optado por una reforma de mayor calado, que afecta a toda la Ley de Modificaciones Estructurales -LME- de 2009. Mi objetivo, ahora, es poner de manifiesto esas opciones, que en términos generales me parecen correctas, pero pueden tener algunas consecuencias, no diré que indeseadas, pues eso ya es muy subjetivo y depende de la opinión personal de cada, pero sí, cuando menos, curiosas. Son dos las opciones que ahora quiero destacar.

La primera es de fondo, ideológica si se quiere decir así, pues afecta a la estructura misma del sistema. Para ello el AL homogeneiza la normativa mediante extender a las operaciones de ámbito doméstico buena parte de las soluciones, así de procedimiento como sustantivas, que era necesario incorporar para las transfronterizas intra-europeas. La DM, además de los cambios en la fusión, obligaba a regular ex novo la transformación -en rigor, traslado de sede, que ya es conocido por nuestra LME- y la escisión por creación de una nueva sociedad, pero no a cambiar la regulación de las operaciones internas. Sin embargo, la opción del AL ha sido finalmente armonizadora, evitando así que el régimen interno resulte a la postre más exigente que el internacional, sin perjuicio de que, en ocasiones, pueda serlo menos. Según dice la Exposición de Motivos, se trata de evitar asimetrías y diferencias sin justificación de política legislativa, “que en su caso pudieran favorecer un riesgo de búsqueda de una jurisdicción de conveniencia (fórum shopping) en un ámbito interno y transfronterizo”. Un propósito muy loable, pero, si se hace de forma indiscriminada, puede en algunos puntos insuflar más rigidez, en lugar de menos, al régimen actual de la Fusión Nacional -FN-.

“La opción del Anteproyecto ha sido finalmente armonizadora, evitando así que el régimen interno resulte a la postre más exigente que el internacional, sin perjuicio de que, en ocasiones, pueda serlo menos”

La segunda es una opción de orden más formal, en realidad de carácter sistemático. El AL compacta la normativa mediante una nueva ordenación donde, sobre la base de distinguir dos grandes bloques en función del elemento espacial (las operaciones domésticas -Título II- y las transfronterizas -Títulos III y IV-), establece un amplio conjunto de disposiciones generales aplicables a todas ellas (Título I), en su caso con otras acotadas al sub-bloque transfronterizo, con singularidades que después se especifican y desarrollan para cada una. Esta aplicación escalonada evita pretendidos espacios vacíos que antes podían darse, pero, si no se hace con cuidado, puede sobrecargar innecesariamente operaciones que, en la actualidad, soportan menos exigencias formales.
Para poner de manifiesto lo dicho me sirvo de dos ejemplos, uno por cada opción.

La fusión sin papeles
Los requerimientos informativos en torno a la fusión siempre han sido un tema delicado, pues no solo interesan a los socios. Recordemos que, en el pasado, llegó a ponerse en duda que el acuerdo fuera posible en Junta General -JG- universal (Res. de 30/06/1993). Por eso en su día llamó tanto la atención el art. 42 LME de 2009 al regular una modalidad de fusión hiper-simplificada en la que, siempre que se contara con la unanimidad de los socios, no eran aplicables las normas generales sobre el proyecto y el balance de fusión, ni las relativas a la información, la adopción del acuerdo, la publicación de la convocatoria y la comunicación a los socios del proyecto. Con esta regulación tenía sentido hablar de una “fusión sin papeles”, o más moderadamente de una “fusión exprés” por su rapidez y ausencia de formalidades, nunca por la ausencia completa de todo soporte documental, sino por la falta de un hito destacable en el proceso de fusión, o dicho de forma más precisa, por su erradicación del procedimiento externamente sujeto a control para su inscripción final. La situación cambió, en parte, con el RDL 9/2012, de 16 de marzo, que dio la redacción actualmente vigente al art. 42, eliminando la exclusión de la Sociedad Anónima -SA- y de la Comanditaria por Acciones, acota la exención a la necesidad “de publicar o depositar previamente los documentos exigidos por la ley y sin informe de los administradores”, y pasa a exigir que el acuerdo se adopte, “en cada una de las sociedades que participan en la fusión, en junta universal y por unanimidad”.

“Esta aplicación escalonada evita pretendidos espacios vacíos que antes podían darse, pero, si no se hace con cuidado, puede sobrecargar innecesariamente operaciones que, en la actualidad, soportan menos exigencias formales”

Aparentemente, el AL no quiere cambiar esta situación, pues su art. 49 reproduce con milimétrica exactitud el texto y la rúbrica del vigente art. 42 LME. Sin embargo, se han producido alteraciones en su entorno normativo, que pueden forzar una aplicación diferente, incluso, que hagan imposible recurrir a él. En concreto, el AL altera los términos de la publicidad preparatoria del acuerdo, no solo por haber enriquecido el proyecto con otros extremos de divulgación necesaria, también por haber incrementado el número de documentos que se publican, y haberlo hecho en términos de una información con destinatarios específicos, no siempre restringida a los socios. Todo ello, por la opción armonizadora antes indicada, pues determinados cambios solo venían impuestos en el caso de la FT por la DM, pero el AL ha optado por generalizarlos a la FN. Estos cambios afectan sobre todo a los mecanismos de protección de socios y de acreedores. Prescindo de los socios, ya que en el supuesto que nos ocupa nunca habría socios discrepantes. También de los trabajadores, porque sus derechos de información en ningún caso pueden verse restringidos. Me centro, por ello, en los acreedores, que pierden el derecho de oposición, a cambio del derecho a reclamar una garantía adecuada, siempre que demuestren que la satisfacción de sus derechos está en riego.

La posición de los acreedores
A tal fin, el AL obliga a informar en el proyecto común de las implicaciones de la operación para los acreedores y, en su caso, de toda garantía personal o real que se les ofrezca (puede ser ninguna, si la sociedad considera que no es necesaria). Vinculada a esta información está la posibilidad de una declaración sobre la situación financiera que el órgano de administración puede adjuntar al proyecto. Sobre la base de esa información cada acreedor habrá de valorar si su crédito está en riesgo debido a la fusión y si las garantías, en su caso ofrecidas, son adecuadas, con distintas opciones de actuación, según haya habido o no informe de experto, y la posible opinión de este sobre la adecuación de las garantías. Por si no fuera bastante con estas inéditas exigencias informativas del proyecto, también se añaden nuevos documentos que han de ser objeto de publicidad preparatoria, y tienen a los acreedores como destinatarios específicos. En particular un anuncio por el que se les informa “de que pueden presentar a la sociedad, a más tardar cinco días laborables antes de la fecha de la junta general, observaciones relativas al proyecto”. El AL se toma muy en serio estas observaciones (no tenía otra elección, por exigencia de la DM, pero en la FT), hasta el punto de que la JG “tomará nota” de las mismas.

“El Anteproyecto obliga a informar en el proyecto común de las implicaciones de la operación para los acreedores y, en su caso, de toda garantía personal o real que se les ofrezca”

En la actualidad el único problema de encaje entre el procedimiento del vigente art. 42 LME y el derecho de oposición de los acreedores se plantea por razón del corte temporal para disfrutar de este último, pues, como regla, los créditos tenían que haber nacido y no estar vencidos antes de la fecha de inserción del proyecto en la página web de la sociedad o de depósito de ese proyecto en el Registro Mercantil -RM- (art. 44.2 LME), y quedó resuelto en 2012 con la indicación expresa de que, en ausencia de esa publicidad, “la fecha de nacimiento del crédito deberá haber sido anterior a la fecha de publicación del acuerdo de fusión o de la comunicación individual de ese acuerdo al acreedor”. A partir de aquí, ya opera el derecho de oposición con arreglo a su régimen general, el cual, conviene recordarlo, atribuye este derecho a todos los acreedores que cumplan ese requisito temporal, y no estuvieran ya suficientemente garantizados, sin más condiciones.
Por el contrario, si en el esquema del AL se prescinde de la publicidad preparatoria del acuerdo, como así permite -en teoría- su art. 49, los problemas van mucho más allá del mero corte temporal para saber qué acreedores tienen o no derecho a reclamar esas garantías, es que no van a tener acceso a una información esencial para hacer uso del mismo. Primero, porque las garantías (o su ausencia) se han de recoger en ese proyecto. Segundo, porque necesitan acceder a toda esa información para valorar si sus derechos están en riesgo debido a la fusión y, en su caso, si las garantías son adecuadas, pues tienen que demostrarlo -ya no es un derecho incondicionado, como el de oposición-. Como ellos no son destinatarios de la información prevista en el art. 46 (el equivalente del actual art. 39 LME), su única vía de acceso es la publicidad preparatoria. Obviamente, tampoco podrán formular observaciones al proyecto.
Puestos en la tesitura de conciliar las exigencias del nuevo sistema con esa posible dispensa publicitaria, una posible salida pasaría por la comunicación individual a todos los acreedores, por un procedimiento que asegure su recepción en el domicilio que figure en la documentación de la sociedad, en forma similar a lo que se hace con el acuerdo de fusión, pero de todos los documentos que habrían de ser objeto de publicidad, más la declaración sobre la situación financiera, si es que se ha formulado, al menos un mes antes de la fecha de la JG. Pero el art. 53 del AL echa por tierra esta solución al disponer, como en la actual LME, que en los casos en que no sea necesaria la publicación del proyecto de fusión, la fecha de nacimiento del crédito a los efectos de la protección de los acreedores deberá ser anterior a la fecha de publicación del acuerdo de fusión o de la comunicación individual de ese acuerdo al acreedor. Obviamente, si esta es la fecha de corte, también habrá de ser la de inicio para el cómputo del plazo de tres meses. El problema es que el art. 50 del AL (el equivalente del actual art. 43) solo les reconoce el derecho a obtener el texto íntegro del acuerdo adoptado y del balance de fusión, nada más. Solo de forma indirecta, por la exigencia de que el acuerdo de la JG se ajuste al proyecto común de fusión, los acreedores aceden a la información sobre las garantías ofrecidas, ya que se aprueban por la JG, pero no a los aspectos puramente informativos del proyecto (en especial, las implicaciones de la operación para ellos), ni a la posible declaración sobre la situación financiera, ni a otros documentos como el informe del experto, a pesar de que este último -si existe- es decisivo para el ejercicio de su derecho.

“Si en el esquema del Anteproyecto se prescinde de la publicidad preparatoria del acuerdo, como así permite -en teoría- su art. 49, los problemas van mucho más allá del mero corte temporal para saber qué acreedores tienen o no derecho a reclamar esas garantías, es que no van a tener acceso a una información esencial para hacer uso de este”

La única solución pasaría por reinterpretar ese precepto en el sentido de añadir el derecho de los acreedores de obtener, tanto el proyecto íntegro, como esos otros documentos, en el supuesto de que hubiesen sido formulados, y que así se haga constar en el anuncio. Ni qué decir tiene que, en estos casos, tampoco habrán podido servirse de su derecho a hacer observaciones, pues se enteran de la JG a toro pasado, con lo cual, de las dos, una: entender que prevalece el carácter universal de la JG, de modo que, en estos casos, los acreedores se ven privados de su derecho; o bien, que este derecho es intocable (como, de hecho, ocurre con los trabajadores o sus representantes), en cuyo caso la sociedad vendría obligada a informar del mismo a todos los que sean acreedores en ese momento por el medio de divulgación que estime oportuno, siempre antes de la JG.
En cualquier caso, el mero hecho de tener que acudir a comunicaciones no expresamente previstas en la ley, simplemente me aterra pensando en el RM. Con carácter general, la publicidad preparatoria de la fusión, ya sea a través de la web societaria o del mismo RM, permite un control directo de esos requerimientos, no así de otras exigencias informativas, especialmente cuando la JG es universal, pues entonces no se cuenta con el dato de una convocatoria que, al menos, debería advertir sobre cómo acceder a ciertos documentos. Para colmo, el art. 227 Reglamento del Registro Mercantil sobre la escritura de fusión está referido a una realidad normativa por completo desfasada (la Ley de SA, que debe adaptarse a la actual), aunque, como regla general, se conforma con la mera declaración de los otorgantes en relación con las obligaciones que señala. Por eso, para cualquier supuesto de fusión ordinaria el criterio sigue siendo la manifestación de aquellos en la escritura, sin posibilidad de una verificación directa por parte del RM de muchos de esos requisitos típicos, pero en el supuesto hiper-simplificado que nos ocupa, ante la ausencia de mecanismos de publicidad y de depósito, forzosamente esas manifestaciones tendrán que hacerse extensivas al cumplimiento atípico de una demandas informativas que se habrán de improvisar, y ya veremos por dónde nos sale el RM a la hora de acreditar su realización. No olvidemos que el AL quiere consagrar la imposibilidad de declarar la nulidad de cualquier modificación estructural inscrita, con lo cual ya nos podemos preparar para la que se nos viene encima cuando los RRMM empiecen a extremar su control sobre el cumplimiento de las condiciones y trámites de la operación, con la excusa de que ellos son la última garantía de la legalidad, y razón no les faltará, pues, después, los jueces callan, al menos, en lo que hace a su validez.
Realmente, en estas condiciones, carecería de todo sentido práctico hacer uso de este procedimiento y mejor olvidarnos de aquella innovación del año 2009, por mucho que el AL la mantenga. En términos coloquiales, para ese viaje no se necesitan alforjas. Mucho más sencillo servirse de la página web o del depósito en el RM, sobre todo, porque los aranceles de este último por la publicidad no podrán superar la recuperación del coste de prestación de tales servicios.

La transformación como gran damnificada
Junto a las cuestiones estructurales, también estarían las meramente sistemáticas, y para ello me sirvo de la transformación, para mi gusto la gran damnificada en el AL. Solo es un cambio de forma, no afecta la personalidad jurídica de la sociedad, ni a su patrimonio, ni a sus trabajadores (no hay cambio de titularidad), ni supone riesgo para los acreedores, ya que existen reglas específicas sobre la responsabilidad de los socios por las deudas sociales. En la vigente LME los requerimientos informativos de la transformación son menores que los de la fusión, no hay “proyecto” de transformación, ni publicidad preparatoria del acuerdo, fuera de la información a los socios con ocasión de la convocatoria de la JG, la cual es dispensable en caso de adoptar el acuerdo en JG universal y por unanimidad. Incluso, tenía la esperanza de que, en la reforma legal, se eliminara la necesidad de comunicar el acuerdo de la JG a los acreedores, por ser una exigencia inútil, pues para eso ya está el RM, y solo sirve para impedir que, en los casos de unanimidad en JG universal, también se pueda prescindir de la publicación del acuerdo.

“No se cuestionan las opciones de política legislativa del Anteproyecto, pero sería conveniente reflexionar algunas consecuencias finales de las mismas”

Pues bien, mi gozo en un pozo. Por la nueva ordenación sistemática del AL, la transformación se ve sometida a las disposiciones comunes a cualquier modificación estructural. Se refuerza así el derecho de información de los socios, al regular con detalle el contenido de un novedoso proyecto de transformación al que, curiosamente, se deben incorporar una serie de documentos que, en otras modificaciones estructurales, son independientes, aunque se sometan a la aprobación de la JG (así, el balance o el informe del auditor de cuentas). Y lo que es peor, la dispensa que permite la unanimidad en JG universal solo se aplica al informe de los administradores, no a los demás documentos, y habrá que ver si esa exención se entiende referida a todo el informe, o solo a la sección dedicada a los socios, pues la de los trabajadores parece intocable, a pesar de que la normativa laboral nada exige en los casos de transformación. No obstante, quizá solo se trate de un lapsus calami, pues, no queriendo cambiar la redacción del actual art. 9.3 LME, sus autores no se han percatado de que esa regla se lleva en el AL a un artículo separado, el siguiente, dedicado solo al informe de los administradores, y, por eso, la exención referida al “apartado primero” de ese artículo, realmente tendría que ser al “artículo anterior”.
Por otro lado, en aplicación de esas mismas disposiciones comunes, tampoco será posible prescindir del régimen general de publicidad preparatoria del acuerdo, lo cual me parece un exceso, y hasta cierto punto un efecto indeseado de la nueva configuración sistemática mediante la aplicación escalonada de disposiciones comunes y singulares de cada operación. No veo qué pinta en la transformación ese despliegue de anuncios. Quizá se pueda forzar la aplicación analógica del art. 49 del AL, máxime porque en la transformación los acreedores no tienen derecho a pedir garantía alguna, pero sí, otra vez, a formular observaciones.
Con esto no cuestiono las opciones de política legislativa del AL, pero sería conveniente reflexionar algunas consecuencias finales de las mismas. Quizá sus autores no contaron con ellas, o tengan muy claro que ha de ser precisamente así, pero, en este segundo caso, mejor prescindir de una exención de formalidades, que habrá quedado vacía de contenido. Lo que sí que tengo claro es que, donde no se va a reflexionar mucho, es en la tramitación parlamentaria de la ley. Ahí, puede pasar cualquier cosa.

Palabras clave: Fusión, Transformación, Registro mercantil, Publicidad, Acreedores.
Keywords: Merger, Conversion, Register of Companies, Public notice, Creditors.