FAMILIA Y SUCESIONES

La investigación jurídica en materia de infancia y adolescencia resulta siempre grata, enriquecedora y útil a la sociedad, pues se trata de una mirada al futuro y a la esperanza.

A ella he dedicado la mayor parte (aunque no la única) de mi ya dilatada trayectoria académica.
A modo de breve recordatorio, he de comenzar señalando que ya en 1994 (año internacional de la familia), publiqué varios estudios sobre la protección de los menores, señalando el progresivo envejecimiento de la sociedad (Europa se hace cada vez más anciana, decía en uno de ellos). Ante dicho panorama alertaba sobre la necesidad de políticas de apoyo a la familia y así lo he venido plasmando en numerosas publicaciones. Recuerdo, de modo especial, un libro sobre Protección jurídica del menor que publiqué en 2001, y que analizaba exhaustivamente la Ley Orgánica de 15 de enero de 1996, de protección jurídica del menor.
En mis obras posteriores, realicé varios estudios que aconsejaban la reforma urgente de la discapacidad (proponiendo incluso la incorporación de la ventaja injusta) (1) y diversas modificaciones sustanciales del Derecho de la Persona que culminaron con mi intervención en la redacción de la nueva Ley del Registro Civil. Para concluir esta breve referencia doctrinal, en el Tratado de Derecho de familia, en sus tres ediciones (2016, 2020 y 2021), anticipaba ya el tema de los diversos modelos de familia (2).
Pues bien, en los últimos años, hemos asistido a un proceso de renovación y de renacimiento legislativo en el Derecho de la persona y en el Derecho de familia.
Los recientes hitos legislativos que han transformado el Derecho de la persona se refieren de forma protagonista a la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica (vigente el 3 de septiembre de 2021).

“La investigación jurídica en materia de infancia y adolescencia resulta siempre grata, enriquecedora y útil a la sociedad, pues se trata de una mirada al futuro y a la esperanza”

En definitiva, después del poderoso mandato de la Convención de 2006 que alteraba los cimientos de la discapacidad y de los casi 40 años desde la vigencia de la Ley de 24 octubre de 1983, sobre instituciones tutelares, parecía necesaria una labor reformadora en materia de discapacidad que evitara la petrificación, con el fin de mejorar la calidad de vida de millones de ciudadanos.
De lo contrario y, admitiendo una cierta hegemonía científica de las leyes de la transición (v. gr. Ley 13 de mayo de 1981 y Ley 7 de julio de 1981), la ausencia de reformas estructurales, conduciría a una cierta parálisis normativa.
Asimismo, otros textos legales reseñables en la materia son la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil, vigente de forma completa el 30 abril de 2021; la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y a la adolescencia frente a la violencia; y la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y no discriminación.
En todo caso, amén del estudio que merecen las últimas leyes citadas, el tema estrella hasta la fecha de las últimas reformas ha sido, sin duda, la discapacidad, objeto de un vivo debate en los estamentos implicados En efecto, estudios doctrinales, monografías, Congresos, seminarios y otros foros se han ocupado de la reforma operada por Ley 8/2021, de 2 de junio (3).
Pues bien, el legislador, ante la magna reforma de la discapacidad, parece haber disminuido su atención hacia los menores de edad, olvidando su dimensión como estado civil.
Lo cierto es que sin niñas y niños no habrá futuro. La infancia debe ser tiempo de juegos, cielos azules, sueños, amigos, alegría, colegios etc. Como dijera Machado, “y todo un coro infantil va cantando la lección”.
El reto cierto del envejecimiento en España, se une a la brusca caída de los nacimientos y a la necesidad de medidas de apoyo y fomento de la natalidad.
La reforma de la discapacidad ha acentuado la separación del estado civil de menor de edad respecto del estado de incapacitado (categoría hiriente y peyorativa hace tiempo abandonada que, actualmente, se denomina persona con discapacidad o necesitada de apoyos). La escisión entre ambas situaciones (menor de edad-incapacidad) parece definitiva.
Actualmente, solo la menor edad configura un estado civil que pueda limitar la capacidad de obrar. En el caso de las personas con discapacidad se parte, siempre, como premisa, de su capacidad. La doctrina mayoritaria, mantiene la tesis de la supresión de la distinción entre la capacidad jurídica y capacidad de obrar. La capacidad jurídica integraría tanto la titularidad de los derechos como su ejercicio, lo que significa la extinción del concepto mismo de capacidad de obrar (corriente hoy mayoritariamente de moda).

“No podemos hablar de un Derecho de familia sin menores”

Sin perjuicio de un estudio detenido, no compartimos dicha posición, no sólo por contradecir la doctrina clásica representada magistralmente por DE CASTRO, sino porque la tradicional distinción es de gran utilidad y solidez dentro de nuestro sistema. Por otra parte, el ejercicio de la capacidad jurídica, no es otra cosa que la tradicional capacidad de obrar o de actuar, y así resulta incluso a la luz del artículo 12 de la Convención sobre los derechos de la persona con discapacidad. La pretendida supresión por ésta de la capacidad de obrar no es, por tanto, sino el efecto semántico derivado de una traducción poco técnica del inglés.
La referida distinción, en el orden jurídico, es cardinal e inevitable, y se dará siempre que existan personas capaces de determinarse por sí mismas y personas que para operar en el tráfico, necesiten el apoyo o asistencia de otra persona e incluso que ésta les represente. Lo dicho es compatible con los principios que informan la Convención de 2006, entre otros, el respeto a la dignidad y la prevalencia de los deseos de las personas con discapacidad.
Como antes recordaba, el tratamiento jurídico de la infancia y adolescencia, ha ocupado un segundo plano en los recientes trabajos legislativos de reforma de la discapacidad.
El legislador, lejos de rescatar a los menores del limbo legislativo, silencia cualquier reforma del Título X del libro primero del Código Civil, relativo a la mayor edad y a la emancipación.
Como he venido insistiendo desde la reforma por la Ley Orgánica 1/1996, el régimen de la capacidad de obrar de los menores en el Código Civil es fragmentario e incompleto. En consecuencia, he apoyado y publicado, desde hace años, una regulación sistemática de la menor edad cuyo principio rector es el interés superior del menor.
En dicho sentido, la construcción de un sólido edificio normativo, debe partir del reconocimiento al niño y, progresivamente, al adolescente, de una capacidad evolutiva con arreglo a su edad y personalidad.
Por razones sobre las que no corresponde pormenorizar aquí, cabe lamentar que el legislador perdiese la oportunidad en la Ley Orgánica 1/1996 de protección jurídica del menor y sucesivas reformas (Ley Orgánica 22 de julio de 2015, Ley 8/2021 de 2 de junio y Ley Orgánica 8/2021, de 4 junio), de ordenar sistemáticamente lo relativo a la capacidad de los menores de edad, corrigiendo el tratamiento defectuoso del Código civil mediante una regulación sistemática de la minoría de edad.

“La construcción de un sólido edificio normativo debe partir del reconocimiento al niño y, progresivamente, al adolescente, de una capacidad evolutiva con arreglo a su edad y personalidad”

De lege ferenda, con el fin de suplir dicha carencia normativa, podría incluirse en el Código Civil (dentro de los estados civiles determinados por la edad, o dentro de un título nuevo sobre capacidad en el caso de una reforma estructural del Código Civil), una regulación general de la menor edad que reconozca expresamente los derechos del niño y su interés superior (4).
En dicho sentido, destaca la intervención progresiva del menor en los asuntos que le afectan y que exigiría un estudio sistemático de dichos ámbitos de actuación (5).
En cuanto a las últimas leyes de atención a la infancia, la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y adolescencia frente a la violencia, supone un avance y un hito legislativo en los derechos de los niños. Dicha reforma modifica el artículo 154 CC, precepto central de la patria potestad.
Entiendo que el legislador debería pronunciarse generosamente sobre el derecho de los niños a no sufrir ningún castigo, incluso incorporándolo de forma valiente al contenido de la patria potestad que regula el artículo 154 CC.
En este sentido, propongo una reforma del artículo 154 CC en los siguientes términos:
“Esta función comprende los siguientes deberes y facultades:
1.º Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral y crear un entorno familiar libre de violencia…”
No podemos hablar de un Derecho de familia sin menores (algunos cursos se definen Máster de Derecho de familia, a pesar de no tratar las instituciones de la infancia).
Con la aprobación de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, el legislador prevé la creación de la Jurisdicción especializada en el orden civil, en materia de Infancia, Familia y Capacidad (6).
Los intentos de crear dicha jurisdicción, sitúan a los menores en el puesto central que les corresponde en el nuevo Derecho de familia.
Una futura ley de atención a la familia, debe asegurar la protección de los niños y adolescentes con independencia de la familia en la que nazcan.
Es evidente que el tipo de familia tradicional ha sido desbordado por los distintos tipos de familias. Se trata de una realidad sociológica (que ya apuntábamos hace más de 10 años). Ahora bien, no considero apropiado cambiar la denominación tradicional de “Derecho de familia” -que incluye los distintos tipos de familia-, por la de “Derecho de las familias” (7).

“La existencia de una realidad familiar con situaciones diversas no permite afirmar que estemos ante un concepto de familia distinto, sino ante un Derecho de familia en el que merecen protección las situaciones o circunstancias diversas”

La existencia de una realidad familiar con situaciones familiares diversas (v. gr. una familia monoparental o monomarental integrada por un progenitor y un hijo, familias con personas en situación de discapacidad o en riesgo de exclusión social), no permite afirmar que estemos ante un concepto de familia distinto (y menos aún ante 16 o 19 modelos de familias), sino ante un Derecho de familia en el que merecen protección las familias con situaciones o circunstancias diversas, que pueden ser muy numerosas y dependen fundamentalmente de criterios de política legislativa.
En mi opinión, como denominación de la proyectada jurisdicción especializada prevista en la Disposición final vigésima de la Ley 8/2021, podría sustituirse la incompleta referencia a la infancia por infancia y adolescencia. Respecto al término capacidad parece que afectaría a las personas con discapacidad si bien se ha denominado capacidad por ese cuidado exquisito del lenguaje, cada vez más sensible en esta materia, para evitar cualquier connotación hiriente o peyorativa.
En favor de la especialización referida en el orden civil, se puede invocar el interés superior del menor, pero también el propio mandato constitucional de protección de la familia y de apoyo a las personas con discapacidad o vulnerables.
A lo anterior se une el carácter ético de los derechos y deberes de familia y el predominio de la personalidad en el Derecho de familia (8).
En efecto, uno de los ejes esenciales del Derecho de familia es la de¬fensa de la persona en sus aspectos más íntimos y cotidianos. En la familia (o las familias), deben ampararse los principios constitucionales del libre de¬sarrollo de la personalidad, dignidad y libertad. La naturaleza privada del Derecho de familia, ha sido defendida por la doctrina por la prevalencia del principio de la personalidad frente al principio de la comunidad.

“Desde una perspectiva innovadora general sería interesante estudiar las claves de la futura reforma del erosionado Libro Primero del Código Civil, con más de 30 preceptos derogados y vacíos de contenido (arts. 301-332 CC)”

El universo legislativo de la infancia refleja una temática muy compleja. Pensemos en el ejercicio de los derechos de la personalidad por el propio menor, su capacidad contractual progresiva, la amplísima lista de actos que puede realizar, consentir o ser oído, el cisma que implica la autodeterminación de género a partir de los 16 años, el régimen patrimonial de la tutela y patria potestad, etc.
Además, pueden destacarse ciertas faltas de concordancia en la regulación de la patria potestad y la curatela representativa (v. gr. entre los arts. 166 CC y 287 CC), que reflejan un cierta desafección y orfandad legislativa hacia los temas de la infancia.
La visión conjunta y ordenación sistemática de la regulación de la infancia y la adolescencia que propongo, permitirá desplegar los diferentes ámbitos de intervención del menor. La distinción de diversas fases en función de la edad podría ser útil, partiendo de la fragilidad e indefensión propia de los primeros años de existencia de una persona (infancia propiamente dicha), hasta los primeros años de la adolescencia y el desarrollo progresivo en función de la edad (con propensión a una aproximación o incluso una equiparación con la mayoría de edad en ciertas materias a partir de los 16 años).
Desde una perspectiva innovadora general, sería interesante estudiar las claves de la futura reforma del erosionado Libro Primero del Código Civil, con más de 30 preceptos derogados y vacíos de contenido (arts. 301-332 CC). Dicha labor de reforma requerirá una Comisión de los mejores juristas, seleccionados por mérito y capacidad, sin lamentables favoritismos.
En conclusión, la protección de la infancia y adolescencia tiene un profundo contenido ético y los progenitores tienen el deber moral y material de velar por sus hijos, como lo tienen los tutores, acogedores y guardadores.
Esperemos que la Convención de los derechos del niño, ilumine las futuras reformas relativas a la protección jurídica del menor, con la pulcra armonía de un coro de niños, como el de la conocida y conmovedora película.

(1) En el libro Ineficacia y rescisión del negocio jurídico. La ventaja injusta. Tirant, 2018, p 97, me pronunciaba en favor de la regulación de dicha figura, en los siguientes términos: “En el actual contexto del Derecho Contractual Europeo, Derecho Com¬parado y algunos Derechos civiles especiales, considero que el Código civil español, debería incluir en su acervo jurídico la categoría de la ventaja in¬justa”.
La ventaja injusta, si bien como supuesto de ineficacia contractual, ha sido acogida (bajo diferen¬tes fórmulas) en los textos internacionales del Derecho Contractual Europeo y en el Derecho Comparado (parágrafo 138 BGB, art. 21 Código de las obligaciones suizo, arts. 1447-1448 Código civil italiano, art. 1143 Código civil francés, art. 332 Código civil y comercial de Argentina).
(2) El Derecho de familia incluye los nuevos modelos de familia, reconociendo la heterogeneidad de las relaciones o situaciones familiares (v.gr. situaciones familiares en que existan personas con discapacidad y/o en situación de dependencia, situaciones familiares con hijos de uniones anteriores, situaciones familiares en que exista una sola persona progenitora).
(3) Vid Líneas maestras de la Ley 8/2021. LINACERO DE LA FUENTE (Dir.) Formularios notariales y judiciales de discapacidad y medidas de apoyo. VV. AA ESPIÑEIRA SOTO, BUESO HERNÁNDEZ, SERRANO DE NICOLÁS, RUEDA DÍAZ DE RÁBAGO, GÓMEZ LINACERO, GONZÁLEZ GUTIÉRREZ, Tirant, 2022. Líneas maestras de la ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, págs. 17-32.
(4) LINACERO DE LA FUENTE, M: Derecho de la persona y de las relaciones familiares, Tirant, Valencia, 2022, pág. 54 y ss.
(5) Respecto a los derechos de la personalidad del menor, el artículo 162.1 CC reformado por Ley 26/2015, exceptúa de la representación legal: “1 Los actos relativos a los derechos de la personalidad que el hijo, de acuerdo con su madurez, pueda ejercitar por sí mismo. No obstante, los responsables parentales intervendrán en estos casos en virtud de sus deberes de cuidado y asistencia”.
Vid. artículo 9.3 apdo. c) Ley 41/2002, de autonomía del paciente; artículo 57.3 LRC 2011, dispone el cambio de nombre y apellidos a partir de los 16 años; artículo 7 Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales. Consentimiento de los menores de edad”; artículo 43 Ley 4/2023, de 28 de febrero, para la igualdad real y efectiva de las personas trans y para la garantía de los derechos de las personas LGTBI. Legitimación.
(6) Disposición final vigésima. Especialización de los órganos judiciales, de la fiscalía y de los equipos técnicos que presten asistencia especializada a los Juzgados y Tribunales.
1. En el plazo de un año a contar desde la entrada en vigor de esta ley, el Gobierno remitirá a las Cortes Generales los siguientes proyectos de ley: a) Un proyecto de modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, dirigido a establecer, a través de los cauces previstos en la citada norma, la especialización tanto de los órganos judiciales como de sus titulares, para la instrucción y enjuiciamiento de las causas penales por delitos cometidos contra personas menores de edad (…). Del mismo modo, el mencionado proyecto de ley orgánica dispondrá las modificaciones necesarias para garantizar la especialización dentro del orden jurisdiccional civil en Infancia, Familia y Capacidad.
(7) Como tampoco me parecen acertadas las denominaciones de “Derecho de la familia” o de “Relaciones familiares” (acogida esta última en el nuevo plan de estudios UCM, a mi juicio, de forma inapropiada).
(8) LINACERO DE LA FUENTE, M: Tratado de Derecho de Familia, Tirant, 2021, pág. 41.

Palabras clave: Capacidad, Infancia y adolescencia, Regulación orgánica de la minoría de edad.
Keywords: Capacity, Childhood and adolescence, Organic legislation on minority.