DISCAPACIDAD 

La Ley 8/2021, de 2 de junio, de modificación de diversas leyes en el ámbito civil, ha supuesto una auténtica revolución en cuanto a las cuestiones referidas a la discapacidad.

Indica su EM que “La presente reforma de la legislación civil y procesal pretende dar un paso decisivo en la adecuación de nuestro ordenamiento jurídico a la Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, tratado internacional que en su artículo 12 proclama que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida, y obliga a los Estados Partes a adoptar las medidas pertinentes para proporcionar a las personas con discapacidad acceso al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica...”. Por tanto, la nueva regulación sirve a un propósito de adaptación de nuestro derecho interno a las exigencias de las normas de naturaleza internacional. En este sentido, la previsión es acabar con situaciones de claro paternalismo que mantenía fuera de la vida civil a un colectivo de personas cuya condición de incapaz, declarada judicialmente, le deshabilitaba, a la vez que laminaba su voluntad, e impedía su autonomía de decisión, tratando todos los escenarios bajo el prisma de una solución idéntica que consistía en constituir a una persona en un estado civil inhabilitante con el nombramiento de un tutor que tomase todas las decisiones que le afectaban. Eso sí, poco a poco la situación, de la que se iba haciendo eco nuestra jurisprudencia anterior al año 2021, empezaba a modularse con el sistema del llamado “traje a medida” en función de la persona y sus circunstancias (STS 373/ 2016, de 3 de junio, de la Sala I, FJ 3º). En todo caso, se señalaba que “La incapacitación, entendida como modificación de la capacidad de una persona, no cambia para nada la titularidad de los derechos fundamentales, aunque sí que determina su forma de ejercicio” (STS 552/2017, 11 de octubre, de la Sala I, FJ 3º), evidenciando que el denominado “incapaz” mantenía la titularidad formal de sus derechos, pero una ausencia total de ejercicio efectivo, precisamente por la existencia de una figura tutelar interpuesta que impedía su actuación y ello por cuanto las herramientas de decisión judicial, en cuanto a las figuras a elegir, eran limitadas (tutela para el incapacitado total, curatela para el parcial y el pródigo). La Ley ahora promulgada pretende un giro en el rumbo.

“La presente reforma de la legislación civil y procesal pretende dar un paso decisivo en la adecuación de nuestro ordenamiento jurídico a la Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad”

¿Qué ha cambiado?
La reforma del escenario pasando de la tutela absoluta a un calculado sistema de apoyos a la discapacidad ha optado por alterar notablemente las figuras. Centrándonos en el sistema de mayores, la tutela desaparece y se reserva únicamente para los menores en situación de desamparo y aquellos que no estuvieran sometidos a la patria potestad (art. 199 y ss. CC). Ninguna persona mayor de edad puede ser, a partir de la nueva normativa, tutelado, desapareciendo igualmente la patria potestad rehabilitada y prorrogada, con lo que es preciso hacer una revisión de las medidas adoptadas en su día dejando sin efecto la declaración constitutiva de incapacidad y adoptando nuevas medidas de apoyo. Si no ha sido incapacitado previamente, ya no puede ser constituido en tal situación y, a la hora de acordar medidas de apoyo, habrá de tenerse en cuenta las decisiones que la propia persona afectada pudiera haber adoptado en escritura notarial en relación a funciones tutelares a desarrollar en su beneficio, dándole a la autonomía de la voluntad el primer puesto en un escalón que desciende, sucesivamente, en caso de decisión judicial a la guarda de hecho, la curatela meramente asistencial y , finalmente, la representativa que es la “heredera” del antiguo tutor. Quien sí ha sido incapacitado previamente, en revisión dejaría de estarlo, debiendo elegirse entre las figuras antedichas, sin perjuicio de la posibilidad que la persona pudiera acudir a un notario y decidir sus propias medidas, opción que presenta dificultades en caso de enfermedades degenerativas graves. En todo caso, como ha expresado nuestro Tribual Supremo, “De la propia regulación legal, contenida en los artículos 249 y ss. CC, así como del reseñado artículo 12 de la Convención, se extraen los elementos caracterizadores del nuevo régimen legal de provisión de apoyos: i) es aplicable a personas mayores de edad o menores emancipadas que precisen una medida de apoyo para el adecuado ejercicio de su capacidad jurídica; ii) la finalidad de estas medidas de apoyo es ‘permitir el desarrollo pleno de su personalidad y su desenvolvimiento jurídico en condiciones de igualdad’ y han de estar ‘inspiradas en el respeto a la dignidad de la persona y en la tutela de sus derechos fundamentales’; iii) las medidas judiciales de apoyo tienen un carácter subsidiario respecto de las medidas voluntarias de apoyo, por lo que sólo se acordarán en defecto o insuficiencia de estas últimas; iv) no se precisa ningún previo pronunciamiento sobre la capacidad de la persona; y v) la provisión judicial de apoyos debe ajustarse a los principios de necesidad y proporcionalidad, ha de respetar la máxima autonomía de la persona con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica y debe atenderse en todo caso a su voluntad, deseos y preferencias” (STS 589/2021, 8 de septiembre, Sala I FJ 4º y STS 964/2022, 21 de diciembre, Sala I FJ 3º 2).

Procedimiento revisor de la incapacidad previamente declarada
En relación a la revisión de las denominadas incapacidades anteriores a la reforma, la disposición transitoria quinta de la Ley 8/2021 indica que “Las personas con capacidad modificada judicialmente, los declarados pródigos, los progenitores que ostenten la patria potestad prorrogada o rehabilitada, los tutores, los curadores, los defensores judiciales y los apoderados preventivos podrán solicitar en cualquier momento de la autoridad judicial la revisión de las medidas que se hubiesen establecido con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley, para adaptarlas a esta. La revisión de las medidas deberá producirse en el plazo máximo de un año desde dicha solicitud. Para aquellos casos donde no haya existido la solicitud mencionada en el párrafo anterior, la revisión se realizará por parte de la autoridad judicial de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal en un plazo máximo de tres años”. Con este precepto transitorio se ordena la revisión de oficio en caso que las propias personas no lo hayan solicitado, llamando poderosamente la atención el término “adaptar” que no deja de ser equívoco como pondré de manifiesto. Asimismo, no hay una regulación procesal específica con lo que procede hacer una integración de las previsiones legislativas ahora promulgadas.

“La nueva regulación sirve a un propósito de adaptación de nuestro derecho interno a las exigencias de las normas de naturaleza internacional”

En todo caso, la reforma, procesalmente, obliga a transitar del juicio de incapacitación recogido en la LEC 1/2000 al sistema regido por la LJV 15/2015, 2 de julio, mutando su naturaleza contenciosa ab initio (1) en la que existían dos partes contrapuestas a una situación que ahora sólo puede implicar un verdadero conflicto, volviendo al terreno del proceso civil, en supuestos de oposición por quienes intervienen en el procedimiento de jurisdicción voluntaria donde no podemos hablar propiamente de partes confrontadas. La cuestión, que se nos revela nuclear, es si el término “adaptar” que señala la disposición transitoria implica buscar lo que más se asemeja a lo que se había resuelto en sentencia, es decir, acudir nuevamente a lo que más se parecía a un tutor o a una patria potestad rehabilitada o a un curador del pródigo o se trata, más bien, de ajustar lo resuelto a los nuevos principios dimanantes de la Ley teniendo en cuenta los intereses de la persona afectada. Pues bien, se confronta en este punto dos realidades. Por un lado, el espíritu de la Ley tendente a los cambios de escenario (2), y por otro, la tozuda realidad que implica la existencia de una situación tutelar de protección a la que se han acostumbrado todos los actores implicados que se ven contrariados por la nueva situación que impone la Ley. Sin embargo, revolucionar, y no ajustar, es lo que resulta claramente.
La previsión del artículo 42 bis LJV regula el denominado “Expediente de provisión de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad”, con lo que da la sensación de una cierta “administrativización” con intervención judicial. Para pedir la revisión de la sentencia previa de incapacidad se encuentran legitimados activamente “el Ministerio Fiscal, la propia persona con discapacidad, su cónyuge no separado de hecho o legalmente o quien se encuentre en una situación de hecho asimilable y sus descendientes, ascendientes o hermanos” junto con quien ejerza funciones tutelares [art. 42 bis a) 3 en relación con el art. 42 bis c) 1.II LJV]. El órgano judicial competente es el que dictó la sentencia siempre que sea competente por tener en su partido la residencia el discapaz; si no lo es, procederá a remitir testimonio, es decir, enviar la totalidad de lo actuado al Juzgado competente de nueva residencia.
La práctica probatoria exige la entrevista con el afectado por muy inútil que ésta pueda resultar (pensemos en situaciones de demencia grave), y se podrá recabar “...informe de la entidad pública que, en el respectivo territorio, tenga encomendada la función de promoción de la autonomía y asistencia a las personas con discapacidad, o de una entidad del tercer sector de acción social debidamente habilitada como colaboradora de la Administración de Justicia”, junto con la posibilidad de solicitar un nuevo dictamen pericial médico forense. Practicadas éstas y aquellas otras actuaciones que considere necesarias el Juez, con lo que se mantienen rasgos inquisitivos, hay que dar traslado a la persona afectada, familiares y Ministerio Fiscal para que hagan alegaciones y propongan prueba. En este sentido, la propuesta de prueba puede ser documental, pericial o incluso testifical con lo que es posible que haya que hacer más de una vista, algo poco ágil cuando debería de hacerse el examen de la persona, de su familia y el dictamen del Ministerio Público en un solo acto, con inmediación que no provoque paralizaciones y sirva a los propósitos de la economía procesal. En todo caso, practicado todo lo anterior el Juez dictará un auto, no sentencia, que dejará sin efecto la declaración de incapacidad anteriormente declarada y decidirá las nuevas medidas que sustituyan a las adoptadas en la sentencia precedente que ahora se revoca.

“La reforma del escenario pasando de la tutela absoluta a un calculado sistema de apoyos a la discapacidad ha optado por alterar notablemente las figuras asistenciales”

El Juez tendrá, ante la ausencia de medidas voluntarias notariales, que inclinarse por la guarda de hecho, la curatela asistencial o con funciones representativas, o por no acordar ningún tipo de medida. En todo caso, tiene que valorar las “cuatro autonomías”: personal, doméstica, social y económica del afectado para tomar la mejor decisión, teniendo presente que la adopción de medidas que puedan limitar la autonomía y la capacidad de autodeterminación debe ser el último recurso. En este sentido, la guarda de hecho sirve a supuestos en los que la persona se encuentra atendida por familiares (3) con lo que no se deciden propiamente medidas de apoyo y el guardador tiene que pedir autorizaciones en los mismos supuestos que el curador representativo del artículo 287 CC (enajenaciones, aceptaciones hereditarias, actos de trascendencia personal...), requiriendo un expediente de jurisdicción voluntaria en los supuestos de solicitud de actuación representativa (4). ¿Es posible, en virtud de la revisión, pasar de una tutela previa a una situación de guarda de hecho? Lo considero posible siempre que la asistencia familiar sea evidente, de modo que se pasa de un marco diseñado judicialmente con una figura tutelar nombrada para amparar a la persona a un escenario que está vacío de contenido asistencial propiamente dicho. La situación curatelar, por el contrario, es excepcional, pudiendo verse modulada por un sistema de complementos en según qué situaciones (económicas, médicas...) revistiendo una naturaleza asistencial u optar por una representación que limite su capacidad de maniobra semejante a la antigua tutela. La posibilidad, en suma, de pasar del todo a la nada está presente como una probabilidad, casi como una certeza, en el procedimiento de revisión.

Crítica al sistema
El sistema de revisión de sentencias obliga, en primer lugar, a dejar sin efecto la declaración de incapacitación previa acordada, es decir, un auto elimina el pronunciamiento efectuado por sentencia. En segundo lugar, no hay, pese al vocablo legislativo, adaptación o “readaptación” propiamente dicha. Por tanto, quienes esperan con la revisión de sentencia una traslación de categorías, una suerte de asimilación, pasando de un tutor a un curador representativo como figura afín se equivocan, pues la ausencia de medida judicial de apoyo, si hay medidas voluntarias, y el uso judicial de la guarda de hecho son las premisas básicas del nuevo sistema. En tercer lugar, la mera convivencia familiar no debería ser el único criterio cierto por buena avenencia, buen cuidado y solidaridad para acordar una guarda de hecho pues, por ejemplo, un enfermo de Alzheimer integrado en el núcleo familiar no tiene nada que ver con una persona que, en idéntico escenario, tiene una patología psiquiátrica puntual o leve, siendo más adecuada una curatela representativa en aquella situación frente a una posible guarda de hecho de ésta. En suma, la reforma pretende un cambio radical, y con la revisión busca acabar con la declaración de incapacidad intentando atenuar o eliminar cualquier mecanismo de control que inhabilite la autonomía propia. Sin embargo, se ha corrido un riesgo, que sólo jurisprudencialmente podrá mitigarse, que es pasar de golpe del todo a la nada dejando vacías de contenido determinadas funciones que beneficiaban en el día a día a la persona afectada y que ahora acabarán desembocando en constantes permisos judiciales con la incidencia que ello tiene en la toma de decisiones en su interés. Únicamente el tiempo determinará lo acertado del cambio.

(1) Vid. sobre su naturaleza anterior en la LEC, MORENO CATENA, Víctor con CORTES DOMINGUEZ, Valentín, Derecho Procesal Civil. Parte Especial, Tirant lo Blanch, Valencia, 2017, pág. 44.
(2) Como deja claro la EM de la Ley “No se trata, pues, de un mero cambio de terminología que relegue los términos tradicionales de ‘incapacidad’ e ‘incapacitación’ por otros más precisos y respetuosos, sino de un nuevo y más acertado enfoque de la realidad, que advierta algo que ha pasado durante mucho tiempo desapercibido: que las personas con discapacidad son titulares del derecho a la toma de sus propias decisiones, derecho que ha de ser respetado; se trata, por tanto, de una cuestión de derechos humanos. Y es que muchas limitaciones vinculadas tradicionalmente a la discapacidad no han procedido de las personas afectadas por ella, sino de su entorno: barreras físicas, comunicacionales, cognitivas, actitudinales y jurídicas que han cercenado sus derechos y la posibilidad de su ejercicio. La reforma normativa impulsada por esta Ley debe ir unida, por ello, a un cambio del entorno, a una transformación de la mentalidad social y, especialmente, de la de aquellos profesionales del Derecho -jueces y magistrados, personal al servicio de la Administración de Justicia, notarios, registradores- que han de prestar sus respectivas funciones, a requerimiento de las personas con discapacidad, partiendo de los nuevos principios y no de visiones paternalistas que hoy resultan periclitadas….”.
(3) Señala la EM de la Ley 8/2021 “La realidad demuestra que en muchos supuestos la persona con discapacidad está adecuadamente asistida o apoyada en la toma de decisiones y el ejercicio de su capacidad jurídica por un guardador de hecho -generalmente un familiar, pues la familia sigue siendo en nuestra sociedad el grupo básico de solidaridad y apoyo entre las personas que la componen, especialmente en lo que atañe a sus miembros más vulnerables-, que no precisa de una investidura judicial formal que la persona con discapacidad tampoco desea”, y de ello se hacen eco la SAP CA 58/2023, 20 de enero, Secc. 5, FJ 1º; SAP GR 409/22, 23 de diciembre, Secc. 5º, FJ 2º; SAP LE 90/2023, 8 de febrero, Secc. 1º, FJ 3º; SAP LU 627/22, de 9 de noviembre, Secc. 1, FJ 1º, 2º,3º, SAPO 383/2022, 18 de noviembre, Secc. 5º FJ 2º . Como indica la SAP CO 114/2023, 4 de abril, Secc. 5º “En particular, la guarda de hecho es una de medida informal de apoyo que puede existir cuando no haya medidas voluntarias o judiciales que se estén aplicando eficazmente (arts. 250 y 263 CC). Pero, para la actuación representativa del guardador de hecho es precisa la autorización judicial, tras el correspondiente expediente de jurisdicción voluntaria, acreditada la necesidad y circunstancias (art. 264 CC). Por su parte, la curatela es de naturaleza legal y judicial. Se trata de una medida formal de apoyo que se aplica a quienes lo precisen de modo continuado, viniendo determinada su extensión en la correspondiente resolución judicial, en relación con la situación y circunstancias de las personas con discapacidad y sus necesidades de apoyo (art. 250 CC), de manera que la autoridad judicial constituirá la curatela, mediante resolución motivada, cuando no exista otra medida de apoyo suficiente para la persona con discapacidad (art. 269 CC)” (FJ 1º).
(4) No es posible establecer una guarda de hecho con funciones representativas, y en este sentido la SAP NA 969/2022, de 23 de diciembre, Secc. 3º “Con arreglo al régimen de arts. 250 y 264 CC, la guarda de hecho es una situación de la experiencia, basada en el principio de solidaridad familiar, que en el momento surge se convierte en una institución jurídica, es decir, que tiene efectos jurídicos y que excluye la adopción judicial de medidas de apoyo si es suficiente y adecuada para la salvaguardia de los derechos de la persona con discapacidad. Sin embargo, no está regulado que el guardador pueda asumir la gestión patrimonial, aun limitada a realizar actos de administración ordinaria, pues prevalecen la voluntad, deseos y preferencias de la persona afectada, y esa autorización judicial para la administración extraordinaria no es propia de la guarda de hecho, sino de supuestos excepcionales de asistencia representativa mediante la aprobación judicial de la validez de actos de disposición, gravamen u otros” (FJ 3º).

Palabras clave: Revisión, Discapacidad, Guarda.
Keywords: Review, Disability, Guardianship.