El 2 de septiembre de este año se han cumplido dos años de la entrada en vigor de la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. 

La ley supuso un importante cambio de la legislación aplicable a la capacidad de las personas y, sobre todo, un enfoque nuevo de la discapacidad. La dignidad de las personas se convierte en el eje central de la normativa sustituyendo el binomio capacidad/incapacidad como sólida muralla divisoria entre quienes pueden ejercer sus derechos y quienes, por su discapacidad, no pueden hacerlo. La igualdad y el respeto a los derechos fundamentales conducen con esta ley a no excluir, como regla general, a las personas con discapacidad de la esfera del ejercicio de sus derechos, privándoles de su capacidad de obrar y nombrando a alguien que, en su representación, ejercite sus derechos en función de una regla abstracta como la búsqueda del interés de la persona incapacitada. Al contrario, la ley considera -con un cierto voluntarismo- que el principio debe ser el de la presunción de la existencia de esa capacidad de obrar que, en función de la discapacidad que se observe, deberá ser complementada con una serie de apoyos externos que tendrán por fin no ya el interés supuestamente objetivo de la persona discapacitada, sino la búsqueda de la consecución de sus deseos o preferencias.

“La dignidad de las personas se convierte en el eje central de la normativa sustituyendo el binomio capacidad/incapacidad como sólida muralla divisoria entre quienes pueden ejercer sus derechos y quienes, por su discapacidad, no pueden hacerlo”

Como es obvio, toda esta normativa ha afectado a muchos ámbitos de la vida jurídica y sanitaria y también a la actividad notarial. No obstante, lo cierto es que en el día a día de nuestra actuación los cambios no son dramáticos o esenciales, por una razón obvia: ya en la legislación anterior, si una persona no estaba incapacitada judicialmente había de presumirse su capacidad y si el notario hacía un juicio de capacidad natural positivo, el documento debería autorizarse si el control de legalidad de todos los demás aspectos del negocio resultaba también positivo. Por supuesto, el acto podría ser anulado si el juicio fuera erróneo, pero el notario no es quien para privar a personas capaces de su derecho a la forma pública, si el juez todavía no lo ha decretado así. Ahora bien, si ese juicio de capacidad era negativo, debía negarse a la autorización y recomendar o incluso comunicar el hecho a quienes pudieran exigir la apertura de un proceso de incapacitación.
La nueva ley, en el fondo, no altera demasiado este proceder, aunque sí el prisma bajo el que examinamos la discapacidad, que ya no se convierte necesariamente en una incapacidad sino una situación de capacidad precisada de apoyos. Hoy hemos de entender que toda persona tiene derecho a ejercitar su capacidad de obrar que la ley le reconoce expresamente, por lo que la cuestión no es tanto si se puede o no autorizar sino cómo ha de hacerse, lo que implica un esfuerzo adicional de averiguación que sólo cederá ante una imposibilidad manifiesta de expresar la voluntad. Y ese cómo implica desplegar una serie de apoyos que permitan averiguar los deseos y preferencias de la persona, entre las cuales está sin duda el que prestará el notario, sublimando el antiguamente llamado “juicio de capacidad” en un apoyo institucional que, muchas veces, implicará la autorización de un nuevo documento en el que se reflejarán las diversas actuaciones realizadas: las del propio discapaz, las del notario o las de las personas que han sido designadas por él o ella o por el guardador de hecho, conducentes a la averiguación de su voluntad. Voluntad que, por otra parte, se podrá expresar no sólo, como con la ley anterior, con un poder preventivo o el nombramiento de tutor, sino por medio del establecimiento de unas medidas de apoyo voluntarias dotadas de una gran libertad de configuración, que supondrán en la práctica un traje jurídico a la medida de cada persona.

“Hoy hemos de entender que toda persona tiene derecho a ejercitar su capacidad de obrar que la ley le reconoce expresamente, por lo que la cuestión no es tanto si se puede o no autorizar sino cómo ha de hacerse, lo que implica un esfuerzo adicional de averiguación que sólo cederá ante una imposibilidad manifiesta de expresar la voluntad”

El Consejo General del Notariado ya dio orientaciones sobre la actuación notarial en la Circular informativa 2/2021 de la Comisión Permanente, de 1 de septiembre, y en la Circular informativa 3/2021 de la Comisión Permanente, de 27 de septiembre, sobre el ejercicio de su capacidad jurídica por las personas con discapacidad.
Recientemente, otra Circular informativa, la 1/2023, de 27 de mayo, sobre la actuación notarial en las medidas de apoyo voluntario y para la declaración de notoriedad de la guarda de hecho (Ley 8/2021), incide en algunos aspectos concretos de nuestra actuación: la preferencia de los apoyos voluntarios sobre otras vías; algunos rasgos que estas medidas de apoyo voluntario han de tener (preferentemente los apoyos en escritura pública y los poderes y mandatos preventivos); y, finalmente, una extensa consideración de la guarda de hecho y el acta de notoriedad como medio de acreditarla.
Quizá, en efecto, esta figura del guardador de hecho quedaba por perfilar. Todo lo que es “de hecho” casa mal con la intervención notarial, amiga de certezas y fehaciencias y alérgica a situaciones dudosas necesitadas de fijación. Pero las cosas son lo que son y hay que instrumentar vehículos para dar, en la medida de lo posible, esas certezas en situaciones vitales que se producen en la vida real. En el número que obra en sus manos tenemos el gusto de desarrollar algunos de esos aspectos, particularmente el ámbito de la guarda, los medios de acreditar esas situaciones de hecho y el alcance del acta de notoriedad. Así, María José Segarra, ex Fiscal General del Estado, abre la revista con “Una iniciativa de responsabilidad social del sector bancario: facilitar el desarrollo de la guarda de hecho como figura de apoyo natural”; y María de los Reyes Sánchez Moreno publica en la sección de opinión el artículo titulado “Hacia un nuevo Reglamento Europeo sobre personas vulnerables: las dos propuestas de la comisión europea de 31 de mayo de 2023”.
Creemos que es una inmejorable forma de celebrar este aniversario.