VARIA

Las distintas formas de cotizar a la Seguridad Social de los órganos de administración de las sociedades

Todo lo que rodea al cargo de Administrador, su encuadramiento, y el desempeño o no de servicios de forma habitual, personal o directa para la sociedad a título lucrativo, es controvertido tanto en su tratamiento por la seguridad social, como por la AEAT (1).

En el presente artículo no vamos a entrar en consideraciones fiscales con la AEAT, y previamente a comentar la posible compatibilización de la pensión de jubilación con el desempeño del cargo de Administrador de una sociedad, nos vemos en la necesidad de indicar brevemente los diferentes supuestos de encuadramiento en la seguridad social de estas personas físicas, que actúan en representación de una persona jurídica, y cuya regulación aparece en los artículos 305 y 306 de la LGSS (2).

“La jubilación activa, regulada en el artículo 214 de la LGSS, permite compatibilizar el disfrute de la pensión con la realización de cualquier trabajo por cuenta ajena o por cuenta propia del pensionista”

Dicho encuadramiento toma en consideración un análisis sobre tres elementos claves que son:
• Realización de funciones de dirección y gerencia, normalmente inherentes al cargo de Administrador o Consejero Delegado.
• Control efectivo de la sociedad en función del porcentaje de participaciones poseídas, y considerando que más de un 50% ya implica una presunción de control efectivo.
• Ejercicio del cargo a título lucrativo, que no necesariamente equivale a recibir retribución, pudiendo también consistir en la obtención de dividendos o en el incremento del activo de la sociedad.
Pues bien, en función de la combinación de los anteriores elementos, corresponderá un determinado encuadramiento, sirviendo de ejemplo los siguientes:
• Un Administrador, que dispone de más de un 25% de las participaciones sociales, deberá estar en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (en adelante “RETA”).
• Un miembro del consejo de administración, sin funciones de dirección y gerencia, pero con más de un 33% de participaciones sociales, deberá también estar en el RETA.
• Un Administrador que posee menos de un 25% de las participaciones sociales que perciba una retribución, se encuadrará en el Régimen General Asimilado (que no cotiza por FOGASA (3) ni por desempleo).
• Un miembro del consejo de administración que no posee más de un 25% de participaciones sociales, y perciba una retribución, deberá estar en el Régimen General.
• Un Administrador, sin participaciones sociales, y sin una retribución por su cargo, quedará fuera del encuadramiento en seguridad social.
• Un Administrador con control efectivo de la sociedad, que no realiza actividades de dirección y administración ordinaria de la sociedad por ser estas realizadas por apoderados, realizando meras funciones consultivas y de asesoramiento, junto con las de orientación y control de los apoderados, podrá quedar fuera del encuadramiento en la seguridad social. Ahora bien, esta situación deberá ser acreditada por el interesado, por los distintos medios de prueba admitidos en Derecho (4).

“Se puede percibir hasta el 100% de la pensión, si la actividad se realiza por cuenta propia y se acredita tener contratado, al menos, a un trabajador por cuenta ajena”

Dicho lo cual, ¿puede un Administrador compatibilizar su cargo con la percepción de pensión de jubilación?
En los últimos años se ha venido trabajando y, en su caso, legislando, sobre fórmulas que tratan de incentivar que se alargue la vida laboral de los trabajadores con el objetivo principal de mantener el nivel de empleo, y para ello, entre otras medidas, se establecen sistemas de compatibilización o alternancia entre pensión y retribución en proporción al tiempo de prestación de servicios y de jubilación. Dichas medidas suponen una excepción a la norma general de incompatibilidad entre la percepción de una pensión de jubilación y el trabajo. Dentro del régimen general en el que se encuentran los trabajadores por cuenta ajena, las posibilidades son más variadas y el acceso a las mismas suele ser menos problemático, pero la situación cambia para los trabajadores autónomos, y más si cabe para los autónomos societarios, es decir, para los Administradores de sociedades encuadrados en el RETA.
Entre estas fórmulas, encontramos la jubilación activa, regulada en el artículo 214 de la LGSS, que permite compatibilizar el disfrute de la pensión con la realización de cualquier trabajo por cuenta ajena o por cuenta propia del pensionista, siempre que se haya sobrepasado en un año la edad ordinaria de jubilación, y se tenga derecho a la percepción del 100% de la base reguladora acreditando al menos 36,5 años cotizados si se pretende acceder a la jubilación entre 2023 y 2026 (5).

“El artículo 213 de la LGSS establece como regla general la incompatibilidad del trabajo con el disfrute de la pensión de jubilación. Por ello, la jubilación activa establece una excepción a la regla”

De esta manera se puede percibir el 50% de la pensión de jubilación que correspondería al solicitante, y al mismo tiempo trabajar, cualquiera que sea la jornada laboral o la actividad que realice el pensionista; y pudiendo percibir hasta el 100% de la pensión, si la actividad se realiza por cuenta propia y se acredita tener contratado, al menos, a un trabajador por cuenta ajena.
¿Pero qué pasa si un autónomo societario, con trabajadores a cargo solicita la compatibilización del 100% de la pensión manteniéndose en su misma situación profesional?
Como hemos mencionado, el artículo 213 de la LGSS establece como regla general la incompatibilidad del trabajo con el disfrute de la pensión de jubilación. Por ello, la jubilación activa establece una excepción a la regla, lo que dificulta o impide cualquier tipo de interpretación extensiva de lo previsto literalmente en la norma que regula esta compatibilización.
Además, y antes de contestar a la cuestión planteada, se debe entender la principal diferencia entre un autónomo societario, y el autónomo normal o clásico que desarrolla su actividad profesional como persona física y sin un escudo societario, y esta diferencia no es otra que la responsabilidad patrimonial. Como bien dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2021 (6) los autónomos clásicos “responden de sus deudas, incluidas las salariales con los trabajadores contratados y las cotizaciones a la Seguridad Social, con todos sus bienes presentes y futuros (art. 1911 del Código Civil), asumiendo personalmente el riesgo y ventura de la actividad empresarial”.

“Es innegable que la jubilación del autónomo persona física provoca la extinción de los contratos de sus trabajadores conforme a lo previsto en el artículo 49.1g) del Estatuto de los Trabajadores, situación que no se produce con la jubilación de un autónomo societario”

Por último, aunque no menos relevante de cara a la contestación a la cuestión planteada, es conveniente recordar que la finalidad de esta medida sobre jubilación activa para el profesional por cuenta propia es la de conservación del empleo. Sobre este punto, y en relación con las consideraciones anteriores, es innegable que la jubilación del autónomo persona física provoca la extinción de los contratos de sus trabajadores conforme a lo previsto en el artículo 49.1g) del Estatuto de los Trabajadores, situación que no se produce con la jubilación de un autónomo societario, al mantenerse la personalidad jurídica de la empresa.
Así pues, la jurisprudencia viene denegando la posibilidad de jubilación activa de los autónomos societarios percibiendo el 100% de la pensión que hubiera podido corresponderles, al entender que no se cumple el requisito de tener contratado a un trabajador por cuenta ajena, perteneciendo la titularidad de las relaciones laborales a la sociedad, y ostentando esta la condición de empleadora, respondiendo con el patrimonio social de posibles deudas salariales y sobrellevando la propia sociedad el riesgo y ventura de la actividad.
En el mismo sentido, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2023 (7), hace hincapié en la diferencia entre el “autónomo clásico, que incluye a las personas físicas, mayores de edad, que realicen de forma habitual, personal y directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad profesional a título lucrativo”, y el resto de las modalidades de trabajo autónomo que han ido integrándose en el RETA a lo largo del tiempo. Y sobre esa diferencia recae la decisión de no permitir la compatibilidad de la percepción del 100% de la pensión de jubilación con la condición de autónomo societario, al ser la personalidad jurídica de la sociedad la que recibe los frutos y asume los riesgos de sus negocios, entendiendo de esta manera, como no cumplidos los requisitos legales previstos en el artículo 214 de la LGSS.

“La decisión de no permitir la compatibilidad en la percepción del 100% de la pensión de jubilación con la condición de autónomo societario, al ser la personalidad jurídica de la sociedad la que recibe los frutos y asume los riesgos de sus negocios”

En definitiva, un autónomo societario no puede compatibilizar la percepción del 100% de su pensión de jubilación, con el ejercicio del cargo de Administrador, implicando este su encuadramiento en el RETA.
Ahora bien, esta interpretación jurisprudencial podría ser revertida por alguna disposición legal en el futuro al prever, la disposición final sexta bis a la LGSS, y todo ello en el marco del diálogo social, y de los acuerdos en el seno del Pacto de Toledo, la posibilidad de aplicación al resto de actividad por cuenta propia y al trabajo por cuenta ajena el sistema regulado en este artículo 214 de la LGSS. A falta de novedades legislativas al respecto, no parece previsible un cambio de interpretación en la jurisprudencia.

(1) AEAT se refiere a Agencia Estatal Administración Tributaria.
(2) LGSS se refiere a Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.
(3) FOGASA se refiere a Fondo de Garantía Salarial.
(4) Consulta T.G.S.S. 3/2011, de 9 de febrero.
(5) Conforme al periodo transitorio regulado en la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018.
(6) Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremos 845/2021, de 23 de julio de 2021, recurso número 1459/2020.
(7) Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremos 506/2023, de 12 de julio de 2023, recurso número 3690/2020.

Palabras clave: Autónomo societario, Jubilación activa, Encuadramiento administradores.

Keywords: Incorporated self-employed worker, Active retirement, Coverage of administrator.