VARIA

Los delitos relativos al ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas, comúnmente conocidos como delitos de odio, concentran y representan un atentando contra la dignidad de las personas que debe ser entendida con el respeto que merece y el valor que debe otorgarse a cualquier ser humano por el hecho de serlo.

La tipificación de los delitos del odio, mediante términos provenientes de la tradición jurídica anglosajona que han sido plenamente incorporados a nuestro ordenamiento, responde a la necesidad social de abordar y otorgar una respuesta legal al creciente discurso del odio, siendo una necesidad que ya instaba la Recomendación 20 del Comité de ministros del Consejo de Europa de octubre de 1997, estableciendo que “los Estados debían empezar a actuar contra todas formas de expresión que propaguen, inciten o promuevan el odio racial, la xenofobia, el antisemitismo u otras formas de odio basadas en la intolerancia que se manifiesta a través del nacionalismo agresivo, el etnocentrismo, la discriminación y la hostilidad contra las medidas y los inmigrantes o personas de origen inmigrante”.
La libertad de expresión, como reconoce el Tribunal Constitucional, es uno de los pilares de una sociedad libre y democrática para que los ciudadanos puedan formar libremente sus opiniones aunque éstas sean críticas y/o puedan molestar, inquietar o disgustar a quien se dirigen. No obstante, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos establece que no se puede amparar el discurso del odio en la cobertura que da la libertad de expresión y que la finalidad de ésta es contribuir a la formación de una opinión pública que merezca el calificativo de “libre”, sin que se puedan incluir manifestaciones que se proyectan de forma peyorativa sobre las condiciones étnicas, religiosas, culturales o sexuales de las personas pretendiendo fomentar el rechazo hacia un grupo social determinado.
Tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo han apuntalado que, para la apreciación de la existencia de un delito de odio cuando está en juego la libertad de expresión del artículo 20 CE, es importante tener en cuenta tanto el tenor literal de las palabras pronunciadas o utilizadas como el contexto, el sentido o la intención con la que se utilizan, pues dependiendo el contexto y las circunstancias que concurran en cada supuesto se deberá valorar cada conducta de manera individualizada para determinar si está dentro del ámbito del tipo penal o extramuros de él, sin olvidar que el principio favor libertatis debe jugar en los casos de duda ante la naturaleza constitucional de los derechos de libertad de expresión e ideológica -derechos que constituyen una de las más acusadas señas de identidad de una sociedad democrática- que podrían quedar afectados por el tipo penal.

“Exigencias sociales reclaman la evitación mediante el castigo de conductas discriminatorias persistentes en el haz delictivo, que atentan contra la igualdad de las personas”

Desde el ámbito supranacional, constituye una prioridad poner coto y fin a todo lo relacionado con el “discurso del odio”. El papel de la Unión Europea ha sido determinante ya que en su Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea se establece como un valor fundamental el derecho a la no discriminación ex artículo 21 y recoge también en su propio Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, en concreto en su artículo 67.3, que “la Unión se esforzará por garantizar un nivel elevado de seguridad mediante medidas de prevención de la delincuencia, el racismo y la xenofobia y de lucha en contra de ellos, medidas de coordinación y cooperación entre autoridades policiales y judiciales y otras autoridades competentes, así como mediante el reconocimiento mutuo de las resoluciones judiciales en materia penal y, si es necesario, mediante la aproximación de las legislaciones penales”.
El 9 de diciembre de 2021 la Comisión Europea emitió la “Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo: una Europa más inclusiva y protectora: ampliación de la lista de delitos de la Unión Europea a la incitación al odio y a los delitos de odio”. En dicha comunicación se anunció la propuesta de ampliar la lista de delitos de la Unión Europea a todas las formas de delitos y discursos de odio precisamente debido a la necesidad de implementar medidas efectivas de lucha contra la incitación al odio y los delitos de odio para promover los valores fundamentales de la Unión Europea y garantizar el respeto a la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.
La comunicación se fundamenta en el aumento de la incitación al odio y delitos de odio en Europa y en el desarrollo del uso de Internet y medios sociales que favorecen un rápido intercambio de opiniones a través de los medios digitales. El discurso del odio se ve facilitado por el “presunto anonimato” en Internet y el sentimiento de impunidad frente a dichas conductas.
Así, considera que todas las formas y manifestaciones de odio e intolerancia son incompatibles con los valores de respeto de la dignidad humana, libertad, democracia, igualdad, Estado de Derecho y respeto de los Derechos Humanos, incluidos los derechos de las personas pertenecientes a minorías, en que se fundamenta la Unión Europea. Estos valores, consagrados en el artículo 2 del Tratado de la Unión Europea, son comunes a los Estados miembros en una sociedad caracterizada por el pluralismo, la no discriminación, la tolerancia, la justicia, la solidaridad y la igualdad entre mujeres y hombres.
La jurisprudencia a nivel europeo protege con base en todo ello a los individuos que ven vulnerados sus derechos fundamentales recogidos en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, creando una doctrina jurisprudencial asentada que impone a los Estados miembros obligaciones para la efectiva prevención y castigo de este tipo de conductas. En este ámbito, el derecho fundamental protegido es el regulado en el artículo 14: El goce de los derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio ha de ser asegurado sin distinción alguna, especialmente por razones de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas u otras, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación.
Paradigmática en este sentido es la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el Asunto de Beizaras y Levickas c. Lituania (Demanda n.º 41288/15), de 14 de enero de 2020, en el que el STEDH condena a Lituania por no investigar una denuncia por comentarios amenazantes publicados en una red social y dirigidos a personas homosexuales, considerando así vulnerado el artículo 14 del Convenio antes mencionado. El Tribunal se refiere al derecho a la no discriminación como un símbolo de la sociedad democrática dando especial importancia al pluralismo, la tolerancia y la apertura de miras, por lo que, aunque en un contexto democrático los intereses individuales deban subordinarse en ocasiones a los intereses comunes, ello no significa que siempre hayan de prevalecer las opiniones mayoritarias, sino encontrar un equilibrio adecuado que garantice el trato justo y adecuado de las minorías y que evite cualquier abuso de una posición dominante.

“La normativa supranacional europea y nuestro sistema legal punitivo han impuesto mecanismos de regulación y castigo de este tipo de conductas para su efectiva protección, y ello se evidencia en las Sentencias dictadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos que protege el derecho a la no discriminación regulado en el artículo 14 del Convenio en supuestos de injerencias por los Estados miembros vulnerando dicho derecho fundamental”

El Tribunal recalca de nuevo la necesidad de que existan en los Estados miembros medidas de Derecho penal con respecto a agresiones verbales directas y amenazas motivadas por actitudes discriminatorias, estableciendo que la discriminación significa un trato diferente sin una justificación objetiva y razonable de personas en situaciones pertinentemente similares, argumentando que: “al igual que las diferencias basadas en el sexo, las fundamentadas en la orientación sexual exigen unas ‘razones especialmente convincentes e importantes’ para poder actuar de justificación. Si una diferencia de trato se basa en el sexo o la orientación sexual, el margen de apreciación del Estado es estrecho. El alcance del margen de apreciación variará con arreglo a las circunstancias, el objeto y su trasfondo; al respecto, uno de los factores pertinentes podría ser la existencia o no de una base común entre los Derechos de los Estados Contratantes. En virtud del Convenio, las diferencias fundamentadas únicamente en consideraciones de orientación sexual son inaceptables”.
De igual interés y ejemplaridad resulta la STEDH en el Asunto ŠKORJANEC c. CROACIA (Demanda nº 25536/14), de 28 de marzo de 2017, que determina la existencia de una vulneración de los artículos 3 y 14 del Convenio por unos hechos ocurridos a una pareja de etnia gitana que sufrieron una agresión acompañada de numerosos insultos anti gitanos tanto antes como durante el ataque. El Tribunal se ha pronunciado en numerosas ocasiones y existe consolidada jurisprudencia respecto de los incidentes violentos desencadenados por presuntas actitudes racistas y establece que las autoridades deben adoptar todas las medidas razonables para dilucidar si efectivamente concurrieron o no motivaciones racistas y establecer si los sentimientos de odio o prejuicios basados en el origen étnico representaron un factor en el desarrollo de los hechos, estableciendo que: “Tratar la violencia y la brutalidad con motivaciones raciales en igualdad de condiciones con casos carentes de toda connotación racista equivaldría a ‘hacer la vista gorda’ con relación a la naturaleza específica de actos que redundan especialmente en menoscabo de los derechos humanos fundamentales. No hacer una distinción en el modo en que se gestionan situaciones esencialmente diferentes podría constituir un trato injustificado e irreconciliable con el artículo 14 del Convenio”.
No deja de reconocerse por el Tribunal la dificultad de demostrar la motivación discriminatoria -en este supuesto racista- y recuerda que no sólo los actos basados exclusivamente en las características de la víctima son los que pueden calificarse como delitos de odio, sino que se puede dar en cualquier conducta motivada por sus prejuicios contra el grupo social al que pertenece la víctima. De este modo, impone la obligación a las autoridades de buscar el posible vínculo entre la agresión realizada -ya sea física o verbal- y la motivación discriminatoria, teniendo en cuenta las circunstancias específicas de cada caso para recabar y asegurar las pruebas que permitan esclarecer la realidad de los hechos ocurridos y emitir unas decisiones fundamentadas, imparciales y objetivas.
Volviendo sobre la posible colisión de derechos fundamentales protegidos por el propio Convenio, como lo es la protección (art. 10 del Convenio) del derecho a la libertad de expresión, resulta clarificadora la STDEH en el Asunto Richard WILLIAMSON c. Alemania (Demanda nº 64496/17), de 8 de enero de 2019, que considera que la negación de la existencia de cámaras de gas bajo el régimen nazi no está amparada por el derecho a la libertad de expresión ex artículo 10 del Convenio al considerar que se estaba negando y minimizando el genocidio perpetrado contra los judíos suponiendo un menosprecio a la dignidad de las víctimas judías, entrando de lleno en una conducta que se considera como “discurso de incitación al odio”. En el presente caso, el condenado en Alemania por un delito de incitación al odio, después de realizar dichas manifestaciones en una entrevista, interpuso la demanda contra el TEDH por considerar que había sido vulnerado su derecho a la libertad de expresión. Sin embargo, el Tribunal consideró que los tribunales nacionales aplicaron correctamente el derecho interno y que ello no vulneraba su derecho fundamental a su libertad de expresión, atendiendo además a las circunstancias del caso concreto y estableciendo que: “El Tribunal no encuentra razones para modificar dicha evaluación y reitera que siempre ha tenido en cuenta el contexto histórico de la Alta Parte Contratante, interesados en examinar si existe una necesidad social apremiante de injerencia en los derechos previstos en la Convención y que, a la luz de su función y experiencia históricas, cabe considerar que los Estados que han experimentado los horrores nazis tienen una responsabilidad moral especial de desvincularse de las atrocidades masivas perpetradas por los nazis (véase Perinçek, citado anteriormente, §§ 242 y 243, con otras referencias; véase también Nix contra Alemania (dec.), no. 35285/16, 13 de marzo de 2018)”.

“Los delitos de odio cumplen una exigencia y finalidad declarada de dar castigo a quien vulnere la prohibición constitucional de no discriminación, atacando a personas por el mero hecho de su pertenencia a un grupo social concreto con la finalidad de atentar contra su dignidad”

Descendiendo al ámbito nacional, la Fiscalía General del Estado en su Circular 7/2019, de 14 de mayo, implementa las pautas para interpretar los delitos de odio tipificados en el artículo 510 CP y sobre la base jurisprudencial integra sus propias pautas de interpretación general siendo nuclear la motivación discriminatoria, estableciendo: “1) La posibilidad de que se manifieste en una pluralidad de conductas, que pueden consistir en la promoción o difusión de ideas u opiniones; en la emisión de expresiones o realización de actos de menosprecio, descrédito o humillación; o que inciten a la violencia física o psíquica; en el enaltecimiento de ese tipo de hechos o de sus autores; o en la justificación, trivialización o negación de graves actos contra la humanidad. 2) Hace hincapié en que ha de ser una conducta relevante. Por lo que puntualiza que no han de perseguirse las meras ideas u opiniones, sino sólo aquellas conductas que infrinjan el bien jurídico protegido o que sean susceptibles de generar un riesgo o peligro para el mismo. 3) Exige que haya una "motivación discriminatoria". Y entiende que éste es un elemento absolutamente esencial, que lo distingue de cualquier otra figura delictiva”.
Cobra fuerza, relevancia y esencialidad en este tipo de delitos el móvil discriminatorio, esto es, que la conducta se cometa con intención de lesionar la dignidad de una persona por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad.
En este sentido se pronuncia el Tribunal Supremo en su STS nº 47/2019, de 4 de febrero, estableciendo que: “Lo que es objeto de castigo en los delitos de odio, no puede ser la expresión de una idea, sino cuando se haga de modo que incorporen una provocación al odio, a la discriminación, o a la violencia, infringiendo los valores constitucionales de la dignidad humana y de la no discriminación por causa de nacimiento, origen racial, sexo o religión, o por cualquier otra circunstancia de carácter personal o social a los que se refieren los artículos 10 y 14 de la Constitución”.
El tipo delictivo no castiga la expresión de una idea, sino que esa expresión se haga de una forma que incorpore una provocación al odio o a la discriminación infringiendo valores constitucionales de la dignidad humana, es decir, que el elemento esencial del odio sea el ánimo subjetivo que conduce al autor a realizar dichas manifestaciones por su animadversión hacia una persona o colectivo que, por sus atributos personales, forma una aparente unidad. La STS 185/2019, de 2 de abril, sintetiza esta idea estableciendo que: “El tipo debe completarse con el riesgo que mantener ese tipo de comportamientos provoca para la colectividad social, dando lugar a que, por ellos mismos, o por otros sujetos, influenciados por ese mensaje, se originen actos que pongan en peligro valores esenciales del ser humano, como su vida, integridad física o su libertad. Es desde el punto de vista del riesgo, donde debe ponerse el acento de su tipicidad”.
La importancia que se otorga al móvil discriminatorio tiene estrecha relación con que la intencionalidad sea proteger a los grupos sociales más desfavorecidos, sin embargo, no es un elemento requerido en el tipo penal que las manifestaciones vayan dirigidas a un colectivo vulnerable, sino que basta con que el sujeto pasivo del delito pertenezca a uno de los grupos sociales protegidos por el artículo 510 del Código Penal y que las manifestaciones se hagan por razón de su pertenencia a dicho grupo social y con la intención de lesionar su dignidad.
Y así lo entiende la STS nº 437/2022, de 4 de mayo, que determina que lo que protege este tipo delictivo es la prohibición a la discriminación como un derecho autónomo derivado del derecho a la igualdad, por lo que el término minorías o colectivos desfavorables no está previsto ni se exige en el tipo penal, habida cuenta de que lo que se protege es el principio de igualdad como valor superior del ordenamiento jurídico y la prohibición absoluta de discriminación, protegiendo así a la totalidad de la sociedad, sean o no una minoría social, concluyendo que: “de entender que solo una persona vulnerable, o determinados colectivos desfavorecidos son los protegidos por el delito de odio nos llevaría a concluir que los no vulnerables pueden ser atacados con la intención dimanante del odio y por su pertenencia a una nación, raza, creencias, ideología, su sexo, orientación o identidad sexual, o por razones de género”.
La Sentencia mencionada -además de hacer una profunda interpretación del delito de odio- condena a un grupo de personas al considerar que su conducta fue constitutiva de un delito de odio al atacar a las personas que montaron una carpa desmontable con banderas españolas y productos de merchandising de la selección de futbol, profiriéndoles insultos, amenazas, humillaciones y vejaciones por el hecho de pertenecer a una nación y por su ideología. Los hechos se produjeron precisamente por la connotación que tenía la carpa y todo lo relacionado con la nación española y la ideología sobre la nacionalidad, toda vez que de sus expresiones se vislumbraba con claridad que la intencionalidad, la razón y el propio contenido del mensaje constituía un ataque contra todo lo relacionado con España. La Sentencia concluye que: “la agresión se cometió por el mero y simple hecho de ser españolas y defender la españolidad, en este caso representada por los colores de la selección española de fútbol, en definitiva por su nacionalidad y por no aceptar sus ideas. Son dos los motivos de discriminación que concurren en el caso presente: nación, en este caso representada por la nación española, e ideología, al no aceptar las ideas de las víctimas en defensa de sus postulados”.

“Nos encontramos ante un delito que reclama una valoración singularizada del hecho concreto en el que será determinante el móvil discriminatorio presente en el hecho, excluyendo otro tipo de conductas carentes de dicho ánimo y móvil amparadas en el derecho también constitucional a la libertad de expresión y evitar castigar conductas y manifestaciones amparadas en el mismo que quedan en los extramuros del Derecho penal”

En idéntico sentido se pronuncia la STS nº 72/2018, de 9 de febrero, que condena por delito de odio al haber difundido a través de Twitter mensajes agresivos contra mujeres víctimas de violencia de género, argumentando que: “el elemento nuclear del hecho delictivo consiste en la expresión de epítetos, calificativos, o expresiones, que contienen un mensaje de odio que se transmite de forma genérica. (…) El tipo penal requiere para su aplicación la constatación de la realización de unas ofensas incluidas en el discurso del odio pues esa inclusión ya supone la realización de una conducta que provoca, directa o indirectamente, sentimientos de odio, violencia, o de discriminación. De alguna manera son expresiones que por su gravedad, por herir los sentimientos comunes a la ciudadanía, se integran en la tipicidad”.
Consideramos oportuno tratar la circunstancia agravante regulada en el artículo 22.4 del Código Penal, que establece la misma motivación para una circunstancia agravante que la motivación para tipificar los delitos de odio, es decir, que se cometa un delito contra una persona por pertenecer a uno de los grupos sociales que se protegen (por razón de su etnia, orientación sexual, creencia religiosa, discapacidad o cualquiera de las condiciones o circunstancias que recoge el propio precepto).
Para la aplicación de la circunstancia agravante, debe probarse más allá y fuera de toda duda que el delito se cometió con un móvil discriminatorio por la pertenencia del sujeto pasivo a un grupo social determinado. Rigurosa en la exigencia resulta la STS nº 155/2022, de 22 de febrero, al enjuiciar un ataque que se inició con la propiciación de varios insultos dirigidos a una persona por llevar unos tirantes con la bandera de España y terminó en una agresión con resultado mortal. El Tribunal no apreció la agravante de discriminación por la razón de que no aparece claramente determinado que el actuar lesivo para la vida, el segundo de los descritos, fuera condicionado por un comportamiento de tipo discriminatorio por la ideología de la víctima. Considera que: “el hecho primero, el de los insultos, sí refieren una agresión verbal por motivos ideológicos, pero el posterior puede tener otra causa, principio in dubio por reo, ajena a la ideología y concretada en la conversación que ambos tuvieron en el exterior del bar cuyo contenido se ignora”.
Criterio doctrinal que acoge igualmente la STS nº 458/2019, de 9 de octubre, que, a pesar de que la sentencia de primera instancia como la de apelación apreciasen el gravante de discriminación por ideología del artículo 22.4 CP por una agresión de varias personas a dos miembros de la Guardia Civil que se encontraban con sus parejas en un bar, el Tribunal Supremo suprime la aplicación de la agravante entendiendo que: “el hecho probado es escueto en la expresión de lo que pueda ser calificado como presupuesto fáctico de la agravación. No se describe una situación de discriminación, no se describe la ideología, tampoco se establece una comparación entre situaciones desiguales sobre las cuales fundar la discriminación, ni (el) hecho probado contiene una definición ni expresión de la situación objetiva de desigualdad derivada de una ideología del sujeto pasivo del hecho delictivo. Y no puede considerarse que el hecho de pertenecer a un instituto policial sea una ideología. Consecuentemente el hecho probado no permite la aplicación de la circunstancia de agravación”.
Igual ocurre con los delitos de odio, en los que si no quedan probados todos los elementos del tipo, esto es, que la conducta efectivamente se integra en el concepto de discurso del odio y que en el sujeto activo existía un móvil discriminatorio, no se podría condenar por ese tipo delictivo y, en su caso, se podrían aplicar otros tipos penales -en caso de que concurran los elementos exigidos necesarios- como por ejemplo un delito contra la integridad moral regulado en el artículo 173.1 CP, que castiga a quien inflija a otra persona un trato degradante, menoscabando gravemente su integridad moral sin la exigencia del artículo 510 CP de haber actuado con un móvil discriminatorio por pertenencia a un grupo social protegido en el propio precepto.
En definitiva, y con ello vamos concluyendo, exigencias sociales reclaman la evitación mediante el castigo de conductas discriminatorias persistentes en el haz delictivo, que atentan contra la igualdad de las personas. La normativa supranacional europea y nuestro sistema legal punitivo han impuesto mecanismos de regulación y castigo de este tipo de conductas para su efectiva protección, y ello se evidencia en las Sentencias dictadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos que protege el derecho a la no discriminación regulado en el artículo 14 del Convenio en supuestos de injerencias por los Estados miembros vulnerando dicho derecho fundamental.
Los delitos de odio cumplen una exigencia y finalidad declarada de dar castigo a quien vulnere la prohibición constitucional de no discriminación, atacando a personas por el mero hecho de su pertenencia a un grupo social concreto con la finalidad de atentar contra su dignidad. Sin embargo, nos encontramos ante un delito que reclama una valoración singularizada del hecho concreto en el que será determinante el móvil discriminatorio presente en el hecho, excluyendo otro tipo de conductas carentes de dicho ánimo y móvil amparadas en el derecho también constitucional a la libertad de expresión y evitar castigar conductas y manifestaciones amparadas en el mismo que quedan en los extramuros del Derecho penal.

Palabras clave: Delitos de odio, Móvil discriminatorio, Libertad de expresión.

Keywords: Hate crimes, Discriminatory motive, Freedom of expression.