PERSONAS VULNERABLES

De todos es sabido que la Ley 8/2021 ha significado un antes y un después en el tratamiento jurídico de la discapacidad. También sabemos lo que ello ha significado para el Notariado, que debe enfrentarse cada día a retos nuevos. Esta ley ha incorporado o pretendido incorporar a nuestro Derecho el compromiso que teníamos adquirido desde el 2008, cuando ratificamos (y fuimos los primeros) el Convenio de Nueva York sobre los derechos de las personas con discapacidad de 13 de diciembre de 2006.

Con la Ley 8/2021 se han introducido grandes reformas que desarrollan el principio de la autonomía, aunque ciertamente el Convenio de Nueva York desarrolla este principio desde la perspectiva del desenvolvimiento de la persona con discapacidad en su día a día, más que en el diseño de sus medidas de apoyo. Este principio de la autonomía en la configuración de las medidas de apoyo, por lo menos en lo que se refiere al poder preventivo, ya lo había “insinuado” la reforma del 2005 sobre el artículo 1732 del Código Civil y se lo debía, no tanto a la influencia del Convenio de Nueva York, como a la de otro Convenio, el de La Haya de 13 de enero de 2000 sobre la protección internacional de los adultos, aunque éste no ha sido ratificado por nuestro país. Y, precisamente, la falta de ratificación de este otro Convenio nos deja con una importante laguna en materia de Derecho Internacional Privado (en adelante DIP), pues debemos conformarnos con el juego de los artículos 9.1 y 9.6 del Código Civil (o sólo de éste último si, como yo lo entiendo, el primero ya no tiene sentido en el ámbito de la discapacidad al ser todos capaces y, de necesitar medidas de apoyo ya estaremos en el ámbito del 9.6). Para las medidas voluntarias de apoyo, por otra parte, no encontramos una norma específica, por lo que hay que jugar con el artículo 10.11, referido a la representación voluntaria en general.

“La UE está obligada a garantizar la libre circulación de personas como principio básico, por lo que hace tiempo que se encuentra en su calendario un Reglamento sobre adultos vulnerables que lo haga efectivo”

Todo ello impide, en definitiva, hacer efectiva la libre circulación de la persona, que también se reconoce en el Convenio de Nueva York, pues el reconocimiento del apoyo no se pretende sólo en el ámbito de su país, sino cuando se traslada a otro; y es que, por virtud del juego de distintos sistemas de DIP, aquéllos que reconocen la ley personal como principal punto de conexión y aquéllos que utilizan la residencia como punto de conexión, el distinto tratamiento de esta materia puede conducir a soluciones diversas para una misma persona según el país con el que se relacione, y puede influir en la mayor o menor amplitud que se reconozca en ellos a la autonomía de la voluntad.
No pretendo tratar aquí el por qué de la no ratificación por España de este Convenio (las razones económicas que derivan de ser un país receptor de gerontoinmigrantes son muy poderosas). Lo cierto es que ha sido ratificado hasta ahora por once países que, muchos de ellos, tienen una conexión muy estrecha con el nuestro, y que son: Austria, Bélgica, Chipre, República Checa, Estonia, Finlandia, Francia, Alemania, Letonia, Mónaco, Portugal, Suiza y Reino Unido, sólo para Escocia; y ha sido firmada, quedando pendiente su implantación, por Grecia, Irlanda, Italia, Luxemburgo, Países Bajos y Polonia. Como vemos, entre los países que lo han ratificado o firmado están muchos países de la UE.
La UE no sólo está obligada a respetar y hacer efectivo el contenido programático del Convenio de Nueva York, del que es parte directamente, sino que está obligada a garantizar, además, la libre circulación de personas como principio básico de la UE, por lo que hace tiempo que se encuentra en su calendario un Reglamento sobre adultos vulnerables que lo haga efectivo.
A diferencia de lo que ocurre con el Convenio de Nueva York antes citado, la UE no puede ser parte del Convenio de La Haya sobre protección de adultos, ya que el propio Convenio lo impide en sus artículos 53 y 54, que solo permiten la incorporación a Estados soberanos y no a organizaciones internacionales. Pero no puede desconocer que muchos de los países que lo han aprobado o firmado tienen ya el compromiso que han adquirido de cumplimiento del Convenio de La Haya y no puede el Reglamento establecer soluciones que impliquen no admitir la competencia o no reconocer una resolución que provengan de autoridad que sí es competente con arreglo al Convenio de La Haya.

“El nuevo Reglamento no tendría un contenido sustantivo, pero sí debería garantizar el reconocimiento y la ejecución automáticos de las decisiones sobre la protección de los adultos vulnerables y de los poderes preventivos”

Por supuesto, el criterio de la propia Conferencia de La Haya y grandes defensores de la misma es que, precisamente por el hecho de que el problema de la discapacidad es global, sólo el Convenio de La Haya garantizaría ese enfoque global. Pero la reforma necesaria del Convenio de La Haya es muy compleja, como corresponde a un tratado internacional de tanto calado y tan ambicioso, y Europa no puede y no debe esperar, si lo que se pretende es, al menos, que en la UE quede garantizada la libre circulación de personas. Todo ello sin olvidar que han cambiado muchas cosas desde el año 2000; sin ir más lejos, la irrupción, en todos los campos, de la digitalización.
Y es por esta razón que el día 31 de mayo de 2023 la Comisión Europea propone la ratificación del Convenio de La Haya por todos los Estados miembros (más bien obliga a la ratificación), al tiempo que propone un Reglamento basado en el Convenio de La Haya, que no modifica efectivamente la legislación interna, pero que sí constituirá el nuevo DIP para toda la UE, a excepción de Dinamarca (Irlanda podrá optar por participar). La propuesta debe ser debatida y aprobada por el Parlamento y el Consejo, se aplicaría 18 meses después de su adopción y los Estados miembros tendrían 4 años para que sus canales de comunicación sean electrónicos y 5 años para crear un Registro interconectado de medidas adoptadas y de poderes de representación, aunque la comunicación se extiende sólo a la existencia de la protección del adulto.
¿Y cómo será este Reglamento?
Como es sabido, la UE carece de competencia para llevar a cabo una armonización del Derecho sustantivo, lo que no estaría encaminado al desarrollo del mercado interior (art. 26 TFUE), que sería lo que legitimaría a la UE de conformidad con el artículo 114 TFUE. Por tanto, ese Reglamento, en el marco de la cooperación reforzada, no tendría un contenido sustantivo, pero sí debería garantizar el reconocimiento y la ejecución automáticos de las decisiones sobre la protección de los adultos vulnerables y de los poderes preventivos.
En la génesis de la Propuesta de Reglamento, no puede dejar de mencionarse un importante informe del Instituto de Derecho Europeo (ELI) acerca de la protección de adultos de 21 de marzo de 2020, en que se apuesta por la armonización de las normas de DIP en la UE, de conformidad con el artículo 81 TFUE. Estas medidas deben buscar el reconocimiento mutuo de decisiones judiciales y extrajudiciales, la compatibilidad de normas de ley aplicable y de competencia judicial internacional, que debería articularse precisamente a través de un Reglamento, que tomara como base el Convenio de La Haya, pero actualizado y mejorado. Es decir, el Reglamento será un instrumento de DIP que, además, responderá a la estructura básica, no sólo del Convenio de La Haya, sino de otros Reglamentos europeos de cooperación reforzada a que ya estamos acostumbrados: jurisdicción, ley aplicable y reconocimiento y ejecutividad. Y, al mismo tiempo, lo actualiza y mejora introduciendo la comunicación electrónica.
Y es en este sentido que en el considerando 8 de la propuesta de Reglamento se hace constar que el Reglamento debe incorporar normas del Convenio de La Haya, en particular en jurisdicción internacional y ley aplicable que sean de aplicación directa en todos los Estados miembros, pero, para favorecer la protección de adultos en situaciones transfronterizas, debe complementarse el Convenio, modernizarlo y hacerlo más eficiente, sobre todo, y esto es algo muy importante para nosotros notarios, en la circulación de los poderes preventivos.

“Las partes del Reglamento más destacables son las que se ocupan de la jurisdicción, la ley aplicable, el reconocimiento de resoluciones extranjeras y de dichos poderes preventivos”

Las partes del Reglamento más destacables son las que se ocupan de la jurisdicción, la ley aplicable, el reconocimiento de resoluciones extranjeras y de los poderes preventivos.
En relación con la jurisdicción, hace la propuesta de Reglamento una remisión al Convenio de La Haya, aunque introduciendo, en línea con el informe de ELI, la posibilidad de elección de tribunal con una serie de condiciones, sí, pero de forma distinta a como lo permite en el artículo 8 el Convenio de La Haya, que exige que la iniciativa parta de un Estado competente. Se exige que esa elección se comunique en todo caso a la Autoridad Central correspondiente al Estado miembro de la residencia habitual. Que haya una remisión genérica en esta materia al Convenio de La Haya resuelve el caso que se plantearía si un Estado miembro que recibe una medida de un tercer Estado, cuando ambos hubieran aprobado el Convenio de La Haya, podría considerar competente a un Tribunal o autoridad que no lo fuese con arreglo al Reglamento, que sería su DIP interno. Y dentro de la UE, la aprobación obligatoria del Convenio de La Haya impide que esta situación pueda producirse, al existir perfecta coincidencia entre todos los Estados miembros, todos partes del Convenio de La Haya y obligados por el Reglamento, que es su DIP interno.
También en relación con la ley aplicable hace una remisión general al Convenio de La Haya. El citado Convenio, y esto es algo que algunos autores habían criticado, no establece directamente como ley aplicable la de la residencia, sino indirectamente, al depender del tribunal competente, pues el tribunal siempre aplicará su propia ley. Aunque con la propuesta se haya pretendido también garantizar la aplicación conjunta de ambos instrumentos, no se ha seguido aquí el criterio de determinar directamente la ley aplicable siguiendo el criterio básico de la residencia. Y ello puede introducir un elemento de complejidad para aquellos países que, como el nuestro, sí establecen ahora directamente como ley aplicable la de la residencia habitual (art. 9.6 CC). La aplicación del Reglamento conlleva entonces la no aplicación de la ley de la residencia habitual si el tribunal competente, por el juego del Convenio de La Haya o por la elección del adulto, no es el de la residencia habitual.
Pero lo que desde luego sorprende es que no exista en la propuesta referencia alguna a la ley aplicable al poder preventivo, más que esa remisión genérica al Convenio de La Haya. Esa remisión, no obstante, sí implica que la ley aplicable al poder preventivo en cuanto a la existencia, extensión, modificación y extinción será la de la residencia habitual al otorgarlo, y aquí sí se hace una referencia directa a la ley aplicable. Puede ser elegida, no obstante, una ley distinta. Eso sí, la ley que puede ser elegida, por esta remisión al Convenio de La Haya, puede ser únicamente la de la nacionalidad, la de una residencia habitual anterior o la de situación de los bienes respecto de éstos. Las modalidades de ejercicio de los poderes preventivos se regirán por la ley del Estado donde se ejercen. Con la entrada en vigor del Reglamento, quedaría sin aplicación el artículo 10.11 CC en lo que se refiere a la representación voluntaria, pero exclusivamente cuando se ha producido ya la causa de la discapacidad. Antes, el poder es un poder ordinario y se hallará sujeto a dicho precepto (otra vez, con el problema de determinar cuándo la autoridad receptora del poder podrá considerar que ésta se ha producido). Con la aplicación del Reglamento ocurrirían, pues, dos cosas: la ley aplicable al poder preventivo, ocurrida la discapacidad, no será la del lugar donde se ejercen las facultades, sino la de la residencia habitual del adulto al otorgarlo. Y la posibilidad de someterlo a una distinta, que permite el artículo 10.11 CC, quedará limitada exclusivamente a las leyes que enumera el artículo 15 del Convenio de La Haya, antes citadas.

“La propuesta de Reglamento dispone una importante limitación de orden público: el adulto debe haber sido escuchado para la toma de la medida de protección”

En lo referente al reconocimiento automático de medidas tomadas por las autoridades de un Estado miembro, éste no plantea especiales problemas dentro de la UE, pues, como ha quedado expuesto, el Convenio de Nueva York, que se asienta en el contexto más amplio de los derechos fundamentales de la persona, marca el orden público común para todos ellos (que, además, subraya la propuesta de Reglamento, va a ser de aplicación excepcional a la hora de aplicar la medida de otro Estado miembro). El problema sí lo van a plantear las decisiones de Estados no miembros de la UE. Sea como fuere, la propuesta de Reglamento dispone una importante limitación de orden público: el adulto debe haber sido escuchado para la toma de la medida de protección. Esta es, efectivamente, una línea roja en la aplicación de medidas de protección tanto dentro como fuera de la UE. La propuesta de Reglamento, en cualquier caso, elimina el exequatur dentro de la UE. Ello es completamente lógico y convierte al exequatur dentro de la UE, sumando este Reglamento a otros con que ya contamos, en un requisito excepcional y a extinguir dentro de la misma. Como el Convenio de La Haya no exime del exequatur en el país de que se trate para ejecutar una medida, aunque todos los Estados miembros fueran partes en el Convenio de La Haya, seguirían planteándose retrasos y complicaciones, por lo que la supresión del exequatur en la propuesta de Reglamento es un gran acierto.
Una cosa es el reconocimiento automático de medidas y otra el de los instrumentos auténticos, que, en este contexto, va a referirse, sobre todo, al documento notarial, dado que en los países de la UE, son en muchas ocasiones los notarios los que establecen la medida voluntaria de apoyo. Que la presunción de autenticidad y ejecutividad que les corresponde es la que les corresponde en el país de origen, es decir, el principio de equivalencia, es una constante en el marco de la cooperación internacional.
Una figura importantísima para el Reglamento lo es la autoridad central encargada de la protección de adultos en cada Estado, con la responsabilidad que se le atribuye de favorecer la cooperación entre autoridades de los distintos Estados miembros. Este mismo concepto de autoridad central ya se establecía en el Convenio de La Haya, como vimos, y no es extraño en el marco de los Reglamentos europeos de cooperación, además de regularse esta figura en nuestra ley interna de Cooperación jurídica internacional en materia civil, considerando como tal, a estos efectos de cooperación jurídica, al Ministerio de Justicia. Puede destacarse que en el Convenio de La Haya de protección de menores la Autoridad Central en España lo es la Dirección General de Cooperación Jurídica Internacional del Ministerio de Justicia, que debería serlo igualmente a los efectos del Convenio de La Haya de protección de adultos.

“La propuesta de Reglamento elimina el exequatur dentro de la UE y lo convierte en un requisito excepcional y a extinguir dentro de la misma”

Más importante para los notarios es la regulación por el Reglamento del certificado europeo de representación, con un contenido estandarizado y disponible en los distintos idiomas de la UE que recoge el anexo III del Reglamento. Este tipo de certificado, del que el certificado sucesorio europeo ha sido el campo de pruebas, pretende legitimar a quien ejerce el apoyo de un adulto discapacitado en otro Estado miembro. Con este precedente en la UE, y el que resulta del propio artículo 38 del Convenio de La Haya de protección de adultos, se pretende facilitar el ejercicio de una medida de apoyo cuando vaya a actuarse en otro Estado miembro (o en otro Estado que haya aprobado el Convenio, dentro de lo que dispone el Convenio de La Haya). Su valor es exclusivamente probatorio, siendo su objetivo que el tercero que contrata con el representante del adulto legitimado por el certificado quede protegido por haber actuado de buena fe confiando en el contenido del certificado.
La utilización del certificado es siempre potestativa para el apoderado y nunca puede ser exigido por la autoridad receptora. Además, la propuesta de Reglamento abre la puerta a que pueda ser utilizado sin acompañarlo de la resolución auténtica que establece el apoyo. Y ello, en particular, en los casos en que se trate de representar al adulto ante una autoridad no judicial (que sería el caso, precisamente, del notario ante el que deba acreditarse el contenido de una resolución judicial de otro Estado miembro que establezca el apoyo). Ahora bien, en el caso particular de los poderes de representación, la propia esencia del poder (al menos en países como el nuestro) exige que el poder sea presentado siempre. Si de acuerdo con el Reglamento el certificado no excluye la existencia de documentos internos en el Estado miembro que sirvan a ese fin, en nuestro país, ese único documento que acredita la representación es la copia autorizada del propio poder, sea acompañado o no del certificado. Y, por supuesto, y así resulta de la propuesta de Reglamento, el certificado sólo puede acompañar al poder cuando se ha producido ya la situación de discapacidad; hasta entonces, la circulación del poder se sujeta a las normas generales de circulación de documentos públicos en Europa.
La propuesta de Reglamento sigue repitiendo el error de referirse al certificado de poderes de representación confirmados, copiando en este punto el Convenio de La Haya. Si en un Estado miembro el poder precisa ser confirmado, es lógico que el certificado sólo recoja el contenido del poder confirmado (entendiendo por confirmación, en mi opinión, cualquier requisito extra exigible internamente para su validez). No ocurre así en países como el nuestro, en el que no se precisa de ninguna confirmación, comunicación o registro para la validez del poder. Por tal razón, entiendo que debería haberse omitido cualquier referencia a los certificados de poderes de representación “confirmados”, bastando que el certificado se refiriese a los poderes preventivos que cumplen los requisitos que internamente exige cada Estado miembro, lo cual ya ha de valorar la autoridad que lo emite, que no certificará un poder que no cumple todos los requisitos internos necesarios. Es verdad que, cuando no se exige confirmación al poder en la legislación interna que marque el momento en que ya existe una situación de discapacidad (en España, ni siquiera se dispone que el registro del poder se produzca cuando existe discapacidad, además de no ser obligatoria la inscripción para su validez), va a plantearse la cuestión de cómo se comprueba esta circunstancia, la discapacidad, a la autoridad que emite el certificado. Y como en la UE son muchos los países que no exigen confirmación a los poderes preventivos, no parece que se quiera realmente en la UE que en estos casos el poder no pueda ser acompañado de un certificado que facilite la actuación transfronteriza del poder preventivo.

“El Reglamento impone a la Comisión Europea la obligación de desarrollar un sistema de interconexión de registros civiles, como se ha hecho ya para los Registros mercantiles”

Como en el caso de otros certificados similares, será cada Estado miembro el que determine la autoridad que será competente para emitirlo. Debe traerse a colación que en la expedición del certificado sucesorio europeo España señaló como autoridad competente al notario y al juez en pie de igualdad, aunque en muchos países, y para este certificado, se designa como autoridad competente al notario exclusivamente.
En España, debemos esperar para ver cómo se determina la competencia. A mi juicio deben separarse los certificados de medidas judiciales, que deberán ser emitidos por un tribunal, y los de medidas voluntarias, que deberán ser emitidos por el notario. Quien lo expide puede ser o no quien otorgó o dispuso la medida, pero siempre habrá de serlo la autoridad que, en el ámbito interno, tenga acceso a la información sobre la medida y su contenido.
Una especialidad de este certificado es que su contenido puede ser no sólo positivo, es decir, referido a las facultades de representación del apoderado, sino también negativo, es decir, puede contener las facultades que no corresponden al apoderado o que tiene e apoderado si cumple ciertos requisitos, lo que recoge el contenido que para este certificado dispone el Convenio de La Haya.
La emisión del certificado sólo puede ser solicitada por el apoderado o quien ejerza el apoyo por nombramiento judicial que deba en otro país justificar sus facultades. No puede ser emitido certificado al propio poderdante, pues a éste no puede obligársele a justificar su aptitud para realizar un acto.
Como en el caso del certificado sucesorio europeo, este certificado tendrá un original, que quedará en poder de la autoridad que lo emite, y una o varias copias, que serán las que circulen. El certificado y sus copias tendrán un periodo determinado de validez de un año, en principio, con el objeto de que estén adecuadas lo más posible a la situación de la persona en cada momento, dado lo excepcional de la necesidad de representación y su revisabilidad, o, en el caso del poder, su revocabilidad. Pero será la autoridad competente la que podrá determinar un plazo distinto de validez de la copia, a la vista de las circunstancias del caso, el cual podrá ser de más de un año o de menos. Es evidente que, si la medida se ha tomado para un alto dependiente cuya situación médica no se espera que pueda mejorar, la situación será distinta de la de, por ejemplo, un esquizofrénico, que recuperado de una crisis y con medicación, debería poder actuar por sí mismo por lo que la medida tomada con respecto a él habrá sido limitada en el tiempo.
La comunicación entre Estados miembros es importantísima, por lo que la propuesta de Reglamento, aquí sí, completa significativamente el Convenio de La Haya. Si se trata de que las medidas tomadas en un Estado miembro sean reconocidas en los demás, lo primero que se necesita es que ésta sea conocida. Y lo mismo ocurre con los poderes de representación. Hubiera sido deseable que la propuesta se hiciera eco de la existencia de otras medidas de apoyo, además de los poderes preventivos, aunque bien es cierto que lo que se dispone para los poderes puede aplicarse a otras medidas voluntarias de apoyo que impliquen la necesidad de acreditar que una persona representa o asiste a otra (como puede ocurrir con las medidas de apoyo del art. 255 CC). Lograr que la medida sea conocida precisa de un registro (o distintos registros) que publiquen la medida. En nuestro país, ese registro es el Registro Civil, que, con su redacción actual ha actualizado la materia objeto de registro, al tiempo que ha centralizado la información en una sola página personal. De lo que se trata ahora es de que el Registro Civil español está en este punto interconectado con los de otros Estados miembros. Nosotros como país tenemos ahora sobre la mesa el reto de la digitalización, de la nueva publicación de información y de la correcta accesibilidad de nuestro Registro Civil, que sea compatible con el respeto a la intimidad. Y ello debe estar ultimado cuando la propuesta de Reglamento se convierta en Reglamento y deban, por ello, cumplirse los plazos de la digitalización compatible y la interconexión de todos los Registros Civiles europeos. Por supuesto, la interconexión sólo estará al servicio de las autoridades competentes de cada Estado miembro, que, en el caso del nuestro, deben incluir al notario como autoridad encargada de autorizar la medida voluntaria (que excluye la judicial, también por un juez de otro Estado miembro) y como receptor de la voluntad de personas con discapacidad de otro Estado miembro que operen en nuestro país. El Reglamento, eso sí, impone a la CE la obligación de desarrollar un sistema de interconexión de registros civiles, como se ha hecho ya para los Registros mercantiles.

“La salvaguarda de la autonomía personal y la inclusión social de los adultos con discapacidad es crucial para la realización de los derechos y libertades fundamentales”

¿Y cómo debe producirse el engarce de los tres instrumentos internacionales citados: los Convenios de La Haya y Nueva York y el futuro Reglamento?
El propio informe de ELI hace precisamente una perfecta conexión entre los Convenios de La Haya y Nueva York al indicar que el artículo 12 del Convenio de Nueva York no sólo exige tomar medidas a nivel nacional, sino que satisfagan igualmente las exigencias del nuevo marco internacional, es decir, que las medidas internas se respeten en otros Estados. Por esta razón, el cumplimiento del artículo 12 del Convenio de Nueva York exige unas normas de DIP que garanticen esa eficacia transfronteriza de las medidas, a lo que, en el ámbito más limitado de la UE, servirá el Reglamento europeo propuesto, que moderniza y se vale de la digitalización para lograr tal objetivo.
Por otra parte, aunque el Convenio europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales no se refiere específicamente a la protección de adultos, el Tribunal europeo de Derechos Humanos ha señalado en numerosas ocasiones que la salvaguarda de la autonomía personal y la inclusión social de los adultos con discapacidad es crucial para la realización de los derechos y libertades fundamentales que el Convenio debe proteger. Y la autonomía personal del adulto y su inclusión social constituyen el orden público internacional (y europeo) que servirá de freno a la aplicación de medidas o normas extranjeras cuya aplicación exigiera el Convenio de La Haya, sin perjuicio de que el Convenio de Nueva York sea precisamente el que determina el orden público de la UE.

Palabras clave: Personas vulnerables, Reglamento europeo, Propuestas.

Keywords: Vulnerable people, European Regulation, Proposals.