ADQUISICIÓN POR CIUDADANOS EXTRANJEROS DE FINCAS EN ESPAÑA

Como pone de manifiesto nuestro compañero Juan Kutz Azqueta en el presente número de la revista, el número de las adquisiciones de bienes inmuebles en territorio español por parte de ciudadanos extranjeros ha crecido de forma exponencial. Me gustaría tratar de una forma gráfica y comprensible los problemas que sobrevienen cuando los adquirentes están casados bajo un régimen económico matrimonial sujeto a una ley extranjera.

Debemos partir, en primer lugar, de la norma hipotecaria fundamental en esta materia, que es el artículo 92 del Reglamento Hipotecario, según el cual: “cuando el régimen económico-matrimonial del adquirente o adquirentes casados estuviere sometido a legislación extranjera, la inscripción se practicará a favor de aquél o aquéllos haciéndose constar en ella que se verifica con sujeción a su régimen matrimonial, con indicación de éste, si constare”.
Por tanto, en el momento de la compra no es necesaria la acreditación del régimen económico matrimonial legal de los compradores y, en principio, tampoco lo será al tiempo de la venta si comparecen ambos cónyuges, puesto que todos los intereses están salvaguardados. Sin embargo, la práctica demuestra que se presentan muchas dificultades que pueden impedir la inscripción y que han dado lugar a una abundante literatura de nuestro Centro Directivo. Veamos varios supuestos:

“Cuando se hace constar en la escritura pública que unos cónyuges de nacionalidad alemana adquieren “con arreglo a su régimen matrimonial” una determinada finca urbana, se produce una colisión con el régimen legal de dicho país que cierra el Registro de la Propiedad español”

Compra en régimen legal de comunidad, pero en proporciones distintas: Resolución de 2 de abril de 2018 (BOE 13 de abril de 2018). Es posible la compra de un inmueble por un matrimonio de ciudadanos chinos conforme a su régimen matrimonial, si bien con una cuota del 80% para la esposa y un 20% para el marido. Señala la Dirección General que resulta inequívocamente de la escritura calificada que los adquirentes no atribuyen tal carácter privativo a sus respectivas cuotas adquiridas, por lo que ningún obstáculo existe para inscribirlas a nombre de cada uno de los cónyuges con sujeción a su régimen matrimonial, de modo que será en el ulterior momento de su enajenación -voluntaria o forzosa- cuando habría que acreditar si, conforme al Derecho chino, puede la misma realizarse sin consentimiento de ambos consortes.
Compra por los dos cónyuges sujetos a un régimen legal de separación o de participación: Resolución de la DGRN de 31 de agosto de 2017 (BOE de 21 de septiembre de 2017). Cuando se hace constar en la escritura pública que unos cónyuges de nacionalidad alemana adquieren “con arreglo a su régimen matrimonial” una determinada finca urbana, se produce una colisión con el régimen legal de dicho país que cierra el Registro de la Propiedad español: el Derecho alemán es el de participación en las ganancias (parágrafos 1363 y siguientes del BGB), de modo que los bienes del marido y los de la mujer no se convertirán en bienes comunes de los esposos ni durante el matrimonio ni a su disolución. Durante la vigencia de dicho régimen, cada cónyuge no tiene un derecho real en relación con los bienes adquiridos por el otro cónyuge sino un derecho de crédito, el derecho de participación sobre el patrimonio final del otro, que se consolidará al finalizar el mismo. Mientras esté vigente dicho régimen, se aplican las normas de separación de bienes por lo que es preciso la indicación en la escritura de la cuota que corresponde a cada uno de los adquirientes del bien objeto de inscripción, conforme al artículo 54 del Reglamento Hipotecario.

“Durante la vigencia de dicho régimen se aplican las normas de separación de bienes por lo que es preciso la indicación en la escritura de la cuota que corresponde a cada uno de los adquirientes del bien objeto de inscripción, conforme al artículo 54 del Reglamento Hipotecario”

Además, aclara la resolución que la constancia del régimen matrimonial extranjero no debe quedar limitada sólo al notario, sino que es también extensiva al registrador de la propiedad, en virtud de la responsabilidad que asume en la inscripción del título, siendo, por tanto, aplicable el artículo 36 del Reglamento Hipotecario.
Confesión de privatividad en regímenes de comunidad sujetos a la ley extranjera: Resoluciones de 10 de mayo de 2017 (BOE 29 de mayo de 2017) y 17 de mayo de 2017 (BOE 9 de junio de 2017). Cuando los compradores son un matrimonio formado por ruso y ucraniana que acreditan haberse casado en Ucrania y manifiestan, sin que se realice prueba alguna, estar sujetos al régimen económico-matrimonial ucraniano, no es posible, sin más, que el esposo manifieste, con el consentimiento de la esposa, que el bien adquirido es privativo por haberse adquirido con dinero de tal carácter. El Centro Directivo estima que siendo el derecho aplicable al régimen matrimonial del comprador el derecho ucraniano, habrá que probar en el Registro, conforme a lo dispuesto en el artículo 36 del Reglamento Hipotecario, la regulación en dicho ordenamiento de la atribución de privatividad por confesión del bien adquirido, si se pretende su inscripción privativa por dicha confesión.
Subsanación de la escritura estableciendo la disponibilidad del bien por un solo cónyuge, realizado conforme al 153 RN. En este tema, la Resolución de Resolución de 30 de enero de 2023 (BOE 20 de febrero de 2023) entiende que, por la vía del artículo 153 del Reglamento Notarial, el notario puede subsanar la falta de prueba del Derecho Neerlandés aplicable al matrimonio, acreditando la norma que permite la inscripción a nombre de uno solo de los cónyuges, para su comunidad universal, pero con indicación expresa de que puede disponer él solo de dicho bien, salvo que se tratara de la vivienda familiar o donación. Lo que no puede hacer el notario, en la diligencia de subsanación “por mí y ante mí” es suplir el necesario consentimiento de ambos cónyuges en la diligencia, exigiéndose la comparecencia de los dos.

“Siendo el derecho aplicable al régimen matrimonial del comprador el derecho ucraniano, habrá que probar en el Registro, conforme a lo dispuesto en el artículo 36 del Reglamento Hipotecario, la regulación en dicho ordenamiento de la atribución de privatividad por confesión del bien adquirido, si se pretende su inscripción privativa por dicha confesión”

Pero si hay una situación que origina verdaderos quebraderos de cabeza es la que se produce cuando los cónyuges casados en el extranjero presentan en el Registro de la Propiedad una liquidación de su régimen económico con adjudicación de fincas a los otorgantes. Distinguiremos dos supuestos: aquéllos en los que la liquidación de gananciales viene precedida de la disolución por divorcio y los que tienen como precedente una escritura de capitulaciones matrimoniales pactando el régimen de separación de bienes.
Empezamos con este último escenario: resulta claro que los cónyuges casados en el extranjero pueden otorgar capitulaciones ante un notario español, pactando el régimen de separación de bienes (e incluso, eligiendo la ley española para que se aplique a su régimen económico, como antesala del pacto de separación de bienes). Todo ello lo admite de una manera clara nuestra norma de Derecho Internacional Privado, desde el 29 de enero de 2019, que es la fecha de entrada en vigor del Reglamento (UE) 2016/1103 del Consejo, de 24 de junio de 2016, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de regímenes económicos matrimoniales. El artículo 22 del citado Reglamento nos permite que los cónyuges extranjeros elijan la ley española, siempre que se corresponda con la residencia habitual de ambos o de uno de ellos. Por su parte, el artículo 23, después de establecer que el acuerdo conste por escrito, fechado y firmado por ambos, dispone en su apartado segundo que, si la ley de la residencia establece requisitos formales adicionales para las capitulaciones matrimoniales, dichos requisitos serán de aplicación.

“El artículo 9 de la vigente Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil, dispone que ‘en el Registro Civil constarán los hechos y actos inscribibles que afectan a los españoles y los referidos a extranjeros, acaecidos en territorio español’. Este párrafo es una reproducción fiel de lo que establecía la anterior Ley del Registro Civil de 1957, en su artículo 15”

Este último inciso, nos lleva a la obligación de formalizar las capitulaciones en escritura pública (así lo establece, en Derecho Común, el art. 1327 CC), pero ¿impone la inscripción en el Registro Civil? La cuestión es discutible, puesto que el artículo 9 de la vigente Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil, dispone que “en el Registro Civil constarán los hechos y actos inscribibles que afectan a los españoles y los referidos a extranjeros, acaecidos en territorio español.” Este párrafo es una reproducción fiel de lo que establecía la anterior Ley del Registro Civil de 1957, en su artículo 15. A pesar de estos preceptos, nuestra Dirección General tuvo ocasión de pronunciarse acerca de este tema en su Resolución de 9 de enero de 2008 (BOE 6 de febrero de 2008), que deja claro que “según constante doctrina de este Centro Directivo, la inscripción en el Registro Civil español del matrimonio celebrado por extranjeros fuera de España sólo procede en el supuesto de que cualquiera de los contrayentes haya adquirido posteriormente la nacionalidad española y el matrimonio subsista (vid., por todas, la Resolución de 6 de noviembre de 2002 -1.ª-)”. Resulta muy interesante que la Dirección General enarbole la bandera de la seguridad jurídica para admitir estas capitulaciones y obviar su previa inscripción en el Registro Civil: “esas capitulaciones matrimoniales… tienen la clara virtualidad de dotar de mayor seguridad al régimen económico matrimonial, facilitando así que el mismo sea convenientemente reflejado en la inscripción registral desde el origen, aun no siendo posible su constancia en el Registro Civil, pues para ello -recordemos- sería necesario que pudiera tener acceso la inscripción del matrimonio, que es la principal, toda vez que la indicación se practica al margen de la misma. Cabe concluir, además, que la solución contraria conduciría a resultados no razonables y gravemente perjudiciales para la seguridad jurídica en general y la del tráfico en particular, pues negocios jurídicos como los ahora examinados verían imposibilitado su acceso al Registro de la Propiedad, con las perjudiciales consecuencias que de ello se seguiría”.

“La Resolución-Consulta de 7 de junio de 2016 y la posterior Resolución de la DGSJFP de 6 de julio de 2021 exigen que, dictada una sentencia de divorcio de cónyuges extranjeros por un tribunal español (o autorizada una escritura de divorcio por notario español que afecte a cónyuges extranjeros), el tribunal o notario autorizante remita de oficio al Registro Civil Central testimonio de la resolución o copia de la escritura, para que se practique una inscripción de matrimonio, que servirá de soporte a la inscripción del divorcio”

Sin embargo, cuando la liquidación de sociedad de gananciales tiene como antesala una escritura de divorcio, se adopta una solución diametralmente opuesta: la Resolución-Consulta de 7 de junio de 2016 y la posterior Resolución de la DGSJFP de 6 de julio de 2021 (ratificada por otras de fecha posterior) exigen que, dictada una sentencia de divorcio de cónyuges extranjeros por un tribunal español (o autorizada una escritura de divorcio por notario español que afecte a cónyuges extranjeros), el tribunal o notario autorizante remita de oficio al Registro Civil Central testimonio de la resolución o copia de la escritura, para que se practique una inscripción de matrimonio, que servirá de soporte a la inscripción del divorcio. Esta última exigencia tiene su fundamento en los Reglamentos Europeos que invoca la Resolución-Consulta de 7 de junio de 2.016 y, sobre todo, en el artículo 777.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que dispone: “al escrito por el que se promueva el procedimiento deberá acompañarse la certificación de la inscripción del matrimonio y, en su caso, las de inscripción de nacimiento de los hijos en el Registro Civil…” En caso de no presentarse dicha certificación, el artículo 403.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil indica que la demanda debe ser inadmitida. También tiene su razón de ser en la necesidad de facilitar el reconocimiento de la sentencia de divorcio dictada por los tribunales españoles en el país de origen de los cónyuges.
A pesar de esta justificación, diversas circunstancias (como la reciente huelga de los Letrados de la Administración de Justicia o el no haberse completado la implementación de la conexión telemática con el Registro Civil, entre otras) provocan un retraso apreciable en la tramitación de estas inscripciones en el Registro Civil Central, que puede prolongarse durante meses, paralizando la inscripción de la liquidación del régimen económico matrimonial en el Registro de la Propiedad. Se trata de una distorsión indeseable del sistema que los comparecientes extranjeros no alcanzan a comprender. Otra consecuencia de esta reciente doctrina es que el Registro de la Propiedad pueda considerar que, si se exige la inscripción del divorcio o separación de los extranjeros como paso previo, debe pedirse la misma formalidad para las escrituras de capitulaciones otorgadas en España, extendiendo la dilación de la inscripción a este último supuesto y acabando con la seguridad jurídica a la que, con tan buen criterio, contribuyó la Resolución de 9 de enero de 2008. A mi modesto entender, mientras no se complete la interconexión telemática de las notarías con el Registro Civil, que permita un funcionamiento ágil del sistema, lo más recomendable es darle prevalencia al sistema flexible de la primera resolución citada.

Palabras clave: Matrimonios extranjeros, Régimen económico, Divorcio internacional.

Keywords: Foreign marriages, Economic regime, International divorce.