María José Segarra Crespo es una jurista española que entre junio de 2018 y enero de 2020 sirvió como Fiscal General del Estado. Inició su carrera en la Fiscalía en 1987. De 2004 a 2018 estuvo al frente de la Fiscalía de Sevilla. En 2020 fue promovida a la categoría de Fiscal de Sala y nombrada Coordinadora de los servicios especializados en la protección de las personas con discapacidad y atención a los mayores.

Es una responsabilidad social hacer real la capacidad transformadora de una ley que nació del consenso en torno a la igualdad de todas las personas en su diversidad: la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica.
Partiendo de la búsqueda de las barreras a las que se refiere el artículo 1, apartado e) de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de Nueva York, en los meses precedentes se ha llevado a cabo una experiencia de cooperación entre la Fiscalía General del Estado y las asociaciones bancarias para garantizar la autonomía financiera de las personas con discapacidad, plasmada en dos protocolos de colaboración firmados con la participación del Banco de España como observador (1).

“Se ha llevado a cabo una experiencia de cooperación entre la Fiscalía General del Estado y las asociaciones bancarias para garantizar la autonomía financiera de las personas con discapacidad, plasmada en dos protocolos de colaboración firmados con la participación del Banco de España como observador”

El respeto de la dignidad y el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos y libertades fundamentales por las personas con discapacidad ha sido el objetivo conjunto del trabajo realizado, orientado a profundizar en el nuevo tratamiento legal de la discapacidad y marcado por el protagonismo y el reconocimiento de la igual capacidad jurídica de las personas con discapacidad en la práctica bancaria. El ejercicio de su autonomía financiera puede precisar medidas que ayuden a derribar las barreras de los entornos no adaptados, de ahí la exigencia de accesibilidad universal desarrollada por la Ley 4/2022, de 25 de febrero, de protección de los consumidores y usuarios frente a situaciones de vulnerabilidad social y económica y el Real Decreto 193/2023, de 21 de marzo, por el que se regulan las condiciones básicas de accesibilidad y no discriminación de las personas con discapacidad para el acceso y utilización de los bienes y servicios a disposición del público. Ambas normas fijan los términos en que son exigibles a las personas físicas o jurídicas suministradoras de bienes o servicios disponibles para el público las condiciones básicas de accesibilidad universal con los ajustes que sean razonables y, finalmente, el régimen sancionador por remisión al título III del texto refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social.
El actual marco normativo exige realizar las adaptaciones necesarias de forma progresiva para que las personas con discapacidad puedan operar por sí mismas en el ámbito bancario, incluyendo, entre otras, la información en lenguaje accesible (art. 18 RD 193/2023) o el reconocimiento de su derecho a ser acompañadas por figuras de apoyo que les ayuden a tomar sus decisiones (art. 249 CC), ya sean estas su guardador de hecho, persona de su confianza o un facilitador o profesional que le ayude a la comunicación. Para facilitar el desarrollo de la expresión de su voluntad y preferencias en los documentos y operaciones bancarias, la entidad bancaria ofrecerá información a la persona titular en las adecuadas condiciones de comprensión y accesibilidad. Esta voluntad será especialmente determinante a la hora de permitir el acceso a la información bancaria por estas figuras de apoyo y fijar sus límites, dadas las exigencias de la legislación de protección de datos.

“El actual marco normativo exige realizar las adaptaciones necesarias de forma progresiva para que las personas con discapacidad puedan operar por sí mismas en el ámbito bancario, incluyendo, entre otras, la información en lenguaje accesible”

El grupo de trabajo conformado entre Fiscalía General del Estado y las asociaciones bancarias (la Asociación Española de Banca (AEB), la Confederación Española de Cajas de Ahorro (CECA) y la Unión Nacional de Cooperativas de Crédito (UNACC) en representación del sector, en el que el Banco de España ha actuado como anfitrión y observador, ha cumplido un primer objetivo: abordar el funcionamiento de la figura de apoyo de la guarda de hecho en su renovada concepción legal como medida estable e informal de apoyo (art. 250 CC), alumbrando un primer Documento o Guía interpretativa para el sector, que ha sido publicitado en las webs de FGE (2), las tres asociaciones bancarias y el BdE (3). Conjugar su reconocimiento con la seguridad jurídica que requiere la actividad bancaria ha sido un reto ante la parquedad de su regulación.

La guarda de hecho, la medida protagonista
Partiendo de la realidad sociológica de nuestro país, en el que la guarda de hecho de las personas con discapacidad es desarrollada principalmente a través de su entorno familiar, la nueva guarda de hecho ha dejado de ser una situación transitoria precisada de inminente judicialización. Ahora se contempla como un medio de apoyo duradero al que la ley da prevalencia, respecto de las medidas de apoyo judiciales, y para el que garantiza su ejercicio en la forma más compatible posible con la voluntad, deseos y preferencias del guardado -en quien reside la facultad de ponerle fin si quiere que el apoyo se organice de otro modo-. Todo ello sin perjuicio de que, dada la flexibilidad y compatibilidad de los diversos medios de apoyo establecidos en la nueva regulación, la guarda de hecho pueda ser complementada con los apoyos notariales o judiciales que su insuficiencia parcial pudiera requerir, o con las salvaguardas oportunas en garantía de su correcto desarrollo.
Congruentemente con el carácter informal y de hecho de la guarda, el ordenamiento no predetermina una forma específica de acreditación de su realidad, ni tampoco configura un título formal habilitante para su ejercicio. Las atribuciones del guardador derivan directamente de la ley. Convenimos con la Circular Informativa 1/2023, de 27 de mayo, del Consejo General del Notariado, sobre la actuación notarial en las medidas de apoyo voluntario y para la declaración de notoriedad de la guarda de hecho (Ley 8/2021), que “el acta de notoriedad no es, pues, un título de legitimación, la actuación del guardador se legitima por su ejercicio, demostrada la preexistencia de la guarda de hecho. En efecto, el acta constata la existencia de la guarda de hecho en un momento dado (tenencia), pero su subsistencia en el tiempo (posesión) es una presunción legal que se activa cada vez que se ejercita”.

“Pese a la mayor facilidad probatoria y seguridad jurídica que aporta el acta de notoriedad, no puede olvidarse que la guarda de hecho puede ponerse de manifiesto mediante la voluntad concordante de guardador y guardado y el testimonio de su entorno familiar y social”

El problema queda desplazado a la acreditación ante terceros de una guarda de hecho, en la medida en que se precise su concurso para acceder a un servicio o bien. Precisamente por ello, el Documento o Guía se decanta claramente por la mayor seguridad jurídica que otorgan las actas de notoriedad como fórmula de acreditación, en cuanto dan fe de los elementos esenciales de la guarda, es decir, la discapacidad que requiere el apoyo, el vínculo entre las partes y la suficiencia y adecuación de la propia guarda. Aspectos todos ellos desarrollados sobradamente en la Circular del CGN citada, en un claro ejemplo de actuación promotora del cambio de actitudes al que me refería al inicio de estas líneas.
Pese a la mayor facilidad probatoria y seguridad jurídica que aporta el acta de notoriedad, no puede olvidarse que la guarda de hecho puede ponerse de manifiesto mediante la voluntad concordante de guardador y guardado y el testimonio de su entorno familiar y social, el cual se puede evidenciar a través de muy diversas formas acreditativas de su existencia, como pueden ser, entre otras: el libro de familia; el historial de certificados de empadronamiento y de convivencia; informes de servicios sociales; informes de servicios públicos de salud y otros servicios públicos. La mayor proximidad de relación de parentesco y el acuerdo familiar facilitará dicha acreditación.
La naturaleza de la actuación del guardador es híbrida, variable y gradual entre la mera asistencia, acompañamiento o colaboración con aquel guardado que conserva habilidades para tomar decisiones y actuar -con dicho apoyo- por sí mismo; y aquella otra actuación del guardador, en los casos de un mayor deterioro de dichas facultades del guardado, en la que llega a asumir la representación de aquel. Se trata de actividades abiertamente incardinadas en el artículo 264 CC, como son realizar actos sobre bienes de escasa relevancia económica o especial significado personal o familiar: atender las necesidades ordinarias de alimento, salud, vestido u ocio. Frente a terceros, estas actividades económicas de escasa relevancia económica constituyen actos de representación y su facilitación afecta de forma directa a las entidades bancarias donde se encuentran domiciliadas las pensiones o los recursos de que es titular la persona con discapacidad.
La afectación de la intimidad económica que se puede derivar del acceso a la información bancaria y financiera debe estar presente a la hora de extremar las cautelas respecto de dichos accesos por parte del guardador. La declaración del titular resultará idónea y útil para la mayor concreción y condicionamiento de dicho acceso y sus límites. En el caso de que la persona no pueda expresar su voluntad, el acceso por el guardador lo será a la información necesaria para el cumplimiento de los objetivos de la guarda de hecho y constituirá una actuación de representación necesaria para la asistencia ordinaria prevista en el artículo 264 párrafo 3.º, exenta de autorización judicial. Su finalidad instrumental a la previsión legal de la guarda de hecho será el título legitimador del acceso, de conformidad con el artículo 8 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.

“La Declaración Responsable que presenta la persona guardadora para obtener estas prestaciones económicas no exime a la administración interlocutora de desarrollar su actividad de comprobación”

No cabe sino aplaudir que la reforma legal en el mismo artículo 264 CC recoja aquellas actuaciones de los guardadores de hecho que las Comunidades Autónomas han ido sancionando en su normativa y praxis: admitir la solicitud de las prestaciones económicas por parte de un guardador de hecho en nombre de la persona con discapacidad. La Declaración Responsable que presenta la persona guardadora para obtener estas prestaciones económicas, objeto de crítica en la Circular 1/2023 CGN, no exime a la administración interlocutora de desarrollar su actividad de comprobación, control e inspección: artículo 69.3 Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las Administraciones Públicas.
De la misma manera, las eventuales declaraciones responsables, que ante las entidades bancarias rellenen quienes se acrediten ante estas como guardadores de hecho de una persona que carezca de posibilidad de comunicar su voluntad, contendrán la enumeración de sus obligaciones, incompatibilidades y prohibiciones. También reflejarán su obligación de respetar la voluntad, deseos y preferencias de la persona titular y, si no pudiera expresarla, de atender a su trayectoria vital. Finalmente, enunciarán las salvaguardas que se articularían en caso de que se vean incumplidas dichas finalidades. En este sentido y de la misma manera, deberá constar la advertencia de la obligada comunicación al fiscal de aquellos supuestos en que se detecte algún riesgo o insuficiencia de los apoyos de que goce la persona titular conforme al artículo 42 bis a) 3 LJV. Y siempre deberán ir acompañadas de los elementos suficientes de acreditación aportados por el guardador, que deben ser verificados por la propia entidad bancaria y rechazados ante su insuficiencia.

La escasa relevancia económica
Interesante ha sido ofrecer en dicho Documento o Guía interpretativa un principio de acuerdo, en defecto de una formulación legal más extensa, de cuál puede ser el criterio interpretativo del párrafo tercero del artículo 264 CC. Se ha considerado que bajo el concepto de “escasa relevancia económica” pueden comprenderse cualesquiera cargos habituales en cuenta o contra factura que se deriven de la atención de necesidades básicas de cuidado personal, habitación, alimentación, vestido o salud; gastos relativos a la conservación ordinaria de su patrimonio, en la parte necesaria para asegurar su disponibilidad para sus necesidades de cuidado; pago de suministros y prestaciones de servicios vitales; u otros gastos que, sin ser esenciales para su cuidado, sean acordes con sus deseos y preferencias y se hubieran consolidado en su trayectoria anterior, siempre que sean acordes a sus medios y posibilidades.
Conociendo que pueden ser precisas disposiciones de efectivo no domiciliadas, se hizo imprescindible establecer límites cuantitativos de referencia. A tal efecto, se han considerado útiles las que resultan de los índices estadísticos oficiales relativos a gasto medio por persona y/o hogar que periódicamente publica el Instituto Nacional de Estadística (al vencimiento del primer semestre del año siguiente) (4).
Cuando se superen los límites de la actuación de “escasa relevancia económica”, así interpretada, cualquier actuación representativa del guardador quedaría sujeta a la previa autorización judicial ex artículo 264.1 CC y, en particular, así sería necesario en todos los concretos supuestos a los que, por remisión de este, se refieren los restantes números del artículo 287 del mismo texto legal.

Salvaguardas judiciales y extrajudiciales
El artículo 12.5 de la Convención dispone que el sistema contemple el establecimiento de las medidas y salvaguardas necesarias para proteger la autonomía de las personas con discapacidad y evitar abusos, conflicto de intereses e influencias indebidas.
Como ya he ido desgranando, el guardador que desborde en su actividad los parámetros de la previsión del artículo 264 deberá solicitar autorización judicial en los términos y supuestos del artículo 287 CC. La posible insuficiencia del apoyo expuesta por cualquier familiar o por el fiscal originará la intervención judicial, quien valorará la procedencia de proveer de apoyos más intensos a través de una curatela, articulando las medidas cautelares cuando sean precisas, los controles periódicos y/o rendiciones de cuentas del desarrollo de cualquier institución de apoyo, incluida la guarda de hecho (art. 265 CC). Siempre desde la perspectiva de que no será la intensidad de la discapacidad sino la intensidad y calidad de los apoyos que precise en el ejercicio de su capacidad jurídica los que marcarán estas decisiones.

“El Ministerio Fiscal se convierte en una salvaguardia extrajudicial en el sentido reclamado por el artículo 12.5 de la Convención”

Desde esa llamada a la responsabilidad social, todos aquellos que tengan conocimiento de una situación que requiera la adopción de medidas de apoyo pueden ponerlo en conocimiento del fiscal, siendo obligación para autoridades y funcionarios públicos [art. 42 bis a) 3 LJV]. La Circular Informativa CGN 1/2023 subraya esa necesaria comunicación a la Fiscalía territorialmente competente por razón del domicilio, cuando se aprecie por el notario cualquier tipo de abuso o perjuicio para la persona con discapacidad. Añadiría que bastaría con la detección de cualquier insuficiencia en los apoyos percibidos y/o la negativa a complementarlos por la vía del artículo 255 CC, tras ser informados por el notario, para llevar a cabo esta comunicación al Fiscal.
Esta formulación del artículo 42 bis a) 3 LJV, por otro lado tradicional, sugiere que el Ministerio Fiscal se convierte en una salvaguardia extrajudicial en el sentido reclamado por el artículo 12.5 de la Convención. Por eso, la FGE ha asumido la dinamización de esta recepción de información en el ámbito patrimonial y financiero, firmando con las entidades bancarias un segundo protocolo para la protección patrimonial de las personas titulares de productos bancarios con discapacidad o en otras situaciones de vulnerabilidad, que articula, impulsa y da seguridad jurídica a la actuación implicada del sector financiero.

(1) "Protocolo marco de colaboración para la efectividad de las medidas de apoyo a la capacidad jurídica de las personas con discapacidad en el ámbito bancario" y "Protocolo general de colaboración para la protección patrionial de personas titulares de productos bancarios con discapacidad o en otras situaciones de vulnerabilidad".
(2) "Documento interpretativo al Protocolo marco entre FGE y asociaciones bancarias".
(3) "Autonomía financiera de las personas con discapacidad".
(4) Encuesta de Presupuestos Familiares del Instituto Nacional de Estadística (véase "Gasto medio por hogar, gasto medio por persona y distribución del gasto (porcentajes verticales y horizontales) por grupos de gasto y por quintiles de gasto (24900)" (ine.es)