DIGITALIZACIÓN NOTARIAL

El Notariado ha dado un paso definitivo en la incorporación de las nuevas tecnologías al servicio de los ciudadanos con la Ley 11/2023, que permite la firma de documentos notariales en línea a través de videoconferencia. Entre los documentos notariales que pueden firmarse por esta vía destaca la constitución de sociedades, en la que nos vamos a centrar principalmente en estas líneas.

La constitución de sociedades íntegramente en línea ha sido introducida en nuestro Derecho por la Ley 11/2023, de 8 de mayo, por la que se traspone, entre otras, la denominada Directiva de Digitalización, Directiva (UE) 2019/1151 de 20 de junio, que impone a los Estados miembros la obligación de permitir la constitución de sociedades en línea (online). Esta Ley recoge como novedad fundamental, en lo que aquí interesa, la posibilidad en España de constitución de una sociedad limitada -SL- (entendiendo constitución como el proceso que concluye con la inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil, art. 20.bis.4 LSC) por un cauce íntegramente en línea, es decir, sin comparecencia física de los socios constituyentes ante el notario autorizante de la escritura de constitución, que era el único trámite necesariamente presencial que quedaba en nuestro Derecho para la constitución de una SL, pues todos los demás trámites de la constitución ya se podían llevar a cabo por vía telemática.
Con esta reforma se introduce en la Ley de Sociedades de Capital (LSC) lo que se denomina “constitución en línea”, y lo que le caracteriza es que se elimina la comparecencia presencial de los socios fundadores ante el notario autorizante de la escritura de constitución y se sustituye por una comparecencia por videoconferencia, es decir, a distancia, que deberá efectuarse necesariamente a través de la sede electrónica notarial (que es única a nivel nacional y está integrada en el CGN), mediante el sistema habilitado a través del llamado Portal Notarial del Ciudadano (PNC), que es la vía de acceso para los particulares a la sede electrónica notarial. Por tanto, no es posible la firma de escrituras por videoconferencia fuera de esta sede (vía teams, zoom o similares), pues solo ella cuenta con las garantías de control y seguridad que exige la función notarial.

“La Ley 11/2023 permite el otorgamiento notarial por videoconferencia de una variedad de documentos, la mayoría unilaterales, pero no todos, entre los que está la constitución de sociedades”

Para amparar esta posibilidad de constitución en línea se han modificado dos normas, la LSC y la Ley del Notariado (LN). En concreto, en la LSC destaca la introducción del artículo 20.bis que incorpora una serie de definiciones tomadas directamente de la Directiva de Digitalización; y el añadido del artículo 22.bis, y de los artículos 40.bis a 40.quinquiens, que integran un nuevo Capítulo III.bis en el Título II, relativo a “La constitución electrónica de la sociedad de responsabilidad limitada (constitución en línea)”. Por su parte, en la LN en esta materia se ha introducido el fundamental artículo 17.ter, relativo a los otorgamientos por videoconferencia, y se han modificado los artículos 17, 17.bis, 23, y 31.
De esta Ley 11/2023 lo fundamental es que, dentro de las opciones legislativas existentes para lograr el objetivo comunitario de permitir una constitución íntegramente a distancia, pues ya sabemos que las Directivas obligan al resultado pero no regulan la forma de lograrlo (a diferencia de los Reglamentos que son directamente aplicables en los Estados miembro), el legislador español ha optado por no prescindir de la escritura pública para la constitución de sociedades ni para los actos societarios posteriores en estos otorgamientos en línea, poniendo en valor la labor que hace el notario de asesoramiento a los interesados, control de la legalidad y colaboración en la prevención de blanqueo de capitales. Se mantiene la intervención notarial, pero a través de un otorgamiento que, en lugar de presencial, es a distancia.

¿Qué documentos societarios pueden otorgarse por videoconferencia?
La ley ha ido más allá de lo que por la Directiva resultaba exigible, y permite el otorgamiento notarial por videoconferencia de una variedad de documentos, la mayoría unilaterales, pero no todos. Entre ellos está (arts. 17.ter LN y 22.bis LSC) la constitución de SL con aportación dineraria, con uno o varios socios, sean personas físicas o jurídicas. Quedan por tanto excluidas de esta vía las constituciones de otros tipos societarios, si bien hay que precisar que la exclusión deriva del artículo 22.bis LSC, no del artículo 17.ter LN, que permite la constitución de cualesquiera sociedades por videoconferencia. Por tanto, estrictamente quedarían excluidas de esta vía solo las sociedades anónimas y las comanditarias por acciones, que son las reguladas por la LSC, pero no lo harían el resto de tipos societarios, como sociedades colectivas, comanditarias simples o sociedades cooperativas. Quedan también excluidas las constituciones en las que se aporten bienes muebles distintos del dinero, o bienes inmuebles.
Además, también podrán realizarse en línea las demás operaciones societarias inscribibles y las dirigidas al cumplimiento de obligaciones de la vida de dichas sociedades (art. 22.bis.1 LSC), entendiendo por “dichas sociedades” las SL dada la redacción de la LSC, si bien el artículo 17.ter LN los extiende a nombramientos y apoderamientos mercantiles de toda clase previstos en la legislación mercantil, así como el otorgamiento de cualquier otro acto societario, sin limitarlo a ningún tipo societario, con la única condición de que si hay aportaciones de los socios éstas sean dinerarias.

“La constitución de sociedades en línea elimina la comparecencia presencial de los socios fundadores ante notario sustituyéndola por una comparecencia por videoconferencia a través de la sede electrónica notarial”

Se plantea si será posible el otorgamiento en línea de la escritura por la que se eleve a público un pacto de socios, otorgado por los socios fundadores como acto seguido al otorgamiento de la escritura de constitución (y a veces incluso por la propia sociedad, todavía en formación en ese momento), que es relativamente habitual en la práctica societaria presente, sobre todo cuando constituyen la sociedad socios que únicamente aportan fondos y socios que además de hacer las correspondientes aportaciones al capital, son los que han tenido la idea de negocio. Estos pactos de socios tampoco responden a ninguna de las categorías definidas por el artículo 17.ter LN ya que no son actos societarios propiamente dichos ni se encuadran en ninguno de los restantes supuestos recogidos en este artículo, por lo que dicha posibilidad queda excluida. Quizá por vía reglamentaria, al amparo de la previsión del artículo 17.ter.1.k), pueda incluirse este documento dentro de los “aptos” para ser otorgados por videoconferencia si se otorga inmediatamente a continuación de la constitución de la sociedad.

Principales novedades desde un punto de vista notarial de las constituciones de SL por videoconferencia, o en línea
1) Voluntariedad de procedimientos: la constitución en línea se ha configurado como una vía voluntaria para las SL. Señala el artículo 22.bis LSC que las SL se pueden constituir mediante el procedimiento íntegramente en línea o seguir constituyendo mediante cualquiera de los otros procedimientos legalmente establecidos, es decir, con comparecencia física en la notaría de los socios, ya sea siguiendo la vía de CIRCE o la tradicional, y en este último caso podrán emplearse los nuevos modelos que prevé el artículo 22.bis LSC o no. Respecto a la obligatoriedad de usar CIRCE en este tipo de constituciones, si bien de la Ley 18/2022 (EM y DAª 6ª) pudo inferirse que la constitución de sociedades en línea sería solo a través de la plataforma CIRCE, en la redacción definitiva de la Ley 11/2023 no se ha contemplado como obligatorio el uso de CIRCE para la constitución en línea. Si se elige la vía de CIRCE, mencionar que se prevé la aprobación de unos nuevos modelos (art. 40.bis LSC). Lo razonable sería que el modelo de escritura pase a contemplar la posibilidad de otorgamiento presencial y por videoconferencia, dando opción para elegir uno u otro, más que aprobar un nuevo modelo específico para otorgamientos en línea. Lo que no se acaba de entender es la necesidad de introducir modificaciones a los estatutos-tipo pues no hay particularidad en materia estatutaria en las constituciones online. No obstante, habrá que ver si, aprovechando la redacción de unos nuevos modelos actualizados, y a diferencia de los aprobados en desarrollo de la Ley 14/2013 por el Real Decreto 421/2015, se permiten todos los sistemas de administración, se permite que una persona jurídica pueda ser nombrada administradora, y se modifica el capital social mínimo para dejar claro que CIRCE puede emplearse para sociedades con un capital inferior a 3.000 €.
2) Petición de cita notarial: los socios fundadores deben solicitar cita para el otorgamiento de la escritura de constitución en línea, que se agendará a través del PNC. Para la solicitud de firma se empleará la agenda de disponibilidad que cada notario tenga publicada en el PNC, y que no debe confundirse con la Agenda Electrónica Notarial, regulada en el artículo 4 Ley 18/2022, exclusiva para el sistema CIRCE.
3) Comparecencia electrónica: en estos otorgamientos la comparecencia de los socios fundadores ante el notario será online, por videoconferencia, y para ello accederán a la sede electrónica notarial, mediante el sistema habilitado a través del PNC aplicándose lo previsto en el artículo 23.2 LN. El acceso se podrá efectuar desde cualquier dispositivo que tenga cámara y micrófono incorporado. Por su parte, el notario se conectará al PNC a través de SIGNO, que es por decirlo de alguna manera el interfaz interno para los notarios de la sede electrónica notarial. Es posible, además, la asistencia al acto de otorgamiento a distancia de otras personas que no sean firmantes, típicamente asesores de los otorgantes, a los que desde la notaría se les puede dar acceso al acto de firma a través también del PNC.
4) Cuestiones de competencia: rige en este tipo de otorgamientos el principio general de libre elección de notario ante el que comparecer y otorgar la escritura de constitución (art. 126 RN), sin que resulten de aplicación restricciones por razón competencia territorial, ya que no existe ninguna norma específica al efecto, previendo el artículo 23.2 LN que la sede electrónica notarial deberá permitir al otorgante ejercer su derecho a la elección de notario con arreglo a la legislación aplicable. El notario en estas firmas por videoconferencia ejerce su ministerio en la plaza que sirve cuando autoriza este tipo de escrituras, pues deberá estar necesariamente en su despacho notarial para poder autorizar documentos por esta vía, con lo que se respetan los principios de competencia territorial fijados por la normativa notarial.

“El legislador español ha optado por no prescindir de la escritura pública para la constitución de sociedades ni para los actos societarios posteriores en estos otorgamientos en línea, poniendo en valor la labor que hace el notario”

5) Identificación de los socios fundadores: el hecho de que los socios fundadores comparezcan por videoconferencia no afecta en nada a la función de identificación y valoración de capacidad que el notario autorizante debe efectuar de los socios fundadores. La única matización es que los medios de los que se valdrá el notario deben adaptarse a esta especial comparecencia.
Según prevé el artículo 17.ter.2 LN, los interesados accederán a la aplicación abierta en la sede electrónica notarial utilizando un sistema de identificación electrónica de los previstos en el artículo 9 Ley 39/2015 (1). Se plantea si esta identificación electrónica es una especie particular para los otorgamientos por videoconferencia dentro de la general obligación de identificación que corresponde al notario autorizante, o bien si el notario debe efectuar una labor identificativa como viene efectuando hasta la fecha, pues un certificado de firma electrónica cualificada no responde a las exigencias generales del artículo 23.1 LN, que es el que regula cómo los notarios identificamos a los otorgantes. En realidad, el artículo 17.ter.2 LN y el artículo 23.2 LN se refieren a la comparecencia electrónica del otorgante, como modalidad distinta de la comparecencia presencial ante el notario, para lo cual el otorgante debe emplear un sistema de firma electrónica cualificada, y proporcionar con antelación su teléfono, correo electrónico y, en su caso, los datos expresivos de su representación a fin de que el notario pueda comprobar la misma. Pero una vez que el interesado ha comparecido electrónicamente ante el notario, éste debe identificarlo conforme al artículo 23.1 LN, y por eso el actual artículo 23.2.2º LN prevé que el notario verifique la documentación remitida para su identificación por el otorgante.
Así, el interesado accederá al PNC con su certificado de firma electrónica cualificada, o habiendo solicitado para ese otorgamiento al CGN una clave de firma de un solo uso, y luego el notario deberá identificarlo verificando el documento de identificación que haya subido a su perfil del PNC, pudiendo, si el otorgante se identifica por medio de DNI o tarjeta de residencia, visualizarlo y contrastarlo con la base de datos de la policía a fin de descartar extravío o sustracción. Además, el otorgante exhibirá al notario, a petición de éste, ese documento identificativo a través de la pantalla en términos tales que el notario pueda efectuar juicio de identidad.
6) Juicio de capacidad: igualmente, el notario debe formular juicio de capacidad de los otorgantes que comparecen por videoconferencia, y si actúan en nombre de un tercero, juicio de suficiencia y congruencia de esa representación. En los supuestos de representación, si el documento del que resulta la misma consta en soporte papel, deberá el interesado hacer llegar con antelación al notario copia autorizada o testimonio del documento judicial en papel del mismo, o bien, si ese documento se tiene en soporte electrónico remitir copia autorizada electrónica del documento notarial (2) o testimonio electrónico del documento judicial, para que mediante el CSV correspondiente el notario pueda verificarla, y efectuar el correspondiente juicio de capacidad y legitimación.
Si el notario tuviera dudas al respecto, ya sea en la identificación o en la capacidad, podrá exigir la comparecencia personal o, mejor dicho, presencial. Señala el artículo 40.quinquiens LSC que solo de forma puntual, por razones de interés público y para evitar falsificación de identidad, para comprobar la capacidad del otorgante o los poderes de representación (3), podrá el notario requerir la comparecencia física del interesado una sola vez, debiendo en estos casos “anexar” a la escritura los motivos por los que ha exigido la comparecencia. Este anexo cobra sentido si la constitución emplea el sistema CIRCE que implica el uso de una escritura en formato estandarizado donde, si se emplea la vía de la videoconferencia, no estará prevista en su texto la comparecencia personal y por ello se entiende la necesidad de incorporar un anexo. Pero si en la constitución online los socios fundadores prescinden de CIRCE, como vemos que es posible, no tiene sentido esta previsión de anexar como documento separado los motivos de la comparecencia personal y lo que habrá de hacer el notario es recoger en la escritura que redacte esos motivos.
Por otro lado, surge la cuestión de si las dudas de identidad o capacidad de alguno de los otorgantes se plantearan en relación con el otorgamiento por videoconferencia de una escritura que no sea la constitución de una SL, si el notario puede exigir esa comparecencia presencial. La respuesta es afirmativa pues la norma del artículo 40.quinquiens es una excepción al sistema general de no presencialidad obligatoria definido por la Directiva para la constitución en línea de SL, que la transposición a nuestro Derecho debe respetar, pero para el resto de otorgamientos a distancia se aplica la normativa notarial general y si el notario tiene la mínima reserva sobre la identidad o capacidad de alguno de los otorgantes es su obligación cerciorarse de la misma, siendo para ello indispensable la comparecencia presencial ante el notario para que pueda cumplir con sus funciones conforme le exigen la LN y el RN.

“La escritura en formato electrónico será firmada tanto por los socios fundadores mediante firma electrónica cualificada, bien la que ellos dispongan o la facilitada gratuitamente por el CGN de un solo uso, y por el notario que empleará su firma electrónica cualificada notarial”

7) Posibilidad de un otorgamiento mixto: también ha surgido la cuestión de si es posible un sistema mixto de otorgamiento, con comparecencia de parte de los firmantes por videoconferencia y parte presencial, que no está prohibida ni descartada legalmente, y técnicamente la aplicación de SIGNO la permite, así que parece que la respuesta es afirmativa, pero entonces se plantea la duda de cuál será el soporte inicial de la matriz firmada por las partes, si en papel, electrónica, o en esos casos tendría un doble soporte simultáneo planteándose en este caso cómo proceder para llevar a cabo la diligencia de traslado a protocolo papel o electrónico (que en el siguiente apartado vemos que hay que hacer). Es una cuestión que esperemos sea aclarada por el CGN. Desde un punto de vista práctico, el modo que parece más sencillo es que el primer otorgamiento sea el de la videoconferencia, y una vez firmada la matriz en soporte electrónico, se traslade a papel y se autorice la diligencia de traslado, y se recojan el resto de consentimientos con diligencias de adhesión en soporte papel, que posteriormente se suban al protocolo electrónico.
8) Matriz electrónica: la introducción del otorgamiento de escrituras por videoconferencia ha supuesto el paso definitivo hacia la denominada matriz electrónica, prevista desde el año 2001 a través de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, que introdujo el artículo 17.bis LN, aunque en aquel momento con un alcance meramente programático (Res. DG de 12/09/2023), y a día de hoy todavía pendiente del anunciado desarrollo reglamentario, que esperemos la admisión de estas firmas por videoconferencia impulse. Conforme a este artículo las escrituras en soporte electrónico gozan de los mismos efectos que las extendidas en soporte papel (art. 17.bis.2.b LN).
En realidad, más que de una matriz electrónica o en papel debe hablarse de una sola matriz que puede tener primero formato electrónico o en papel, según que se firme por videoconferencia o mediante comparecencia física ante el notario autorizante, pero que, en uno u otro caso, tras la Ley 11/2023, va a tener el doble formato. Así, las escrituras de constitución en línea de SL tendrán matriz en soporte electrónico en primer lugar, y después de firmadas electrónicamente por los fundadores y el notario serán trasladadas a papel timbrado notarial mediante una diligencia que extenderá el notario autorizante por sí solo, dejando constancia en la matriz electrónica de dicho traslado. Hay por tanto un único otorgamiento y una única autorización de la escritura, por videoconferencia. Y hay una sola matriz con un doble soporte o formato, que en este caso será primero electrónico y luego en papel, mientras que las escrituras que se autoricen en soporte papel serán inmediatamente después trasladadas a soporte electrónico e incorporadas al protocolo electrónico del notario.
9) Firma de la escritura: la Ley 11/2023 contempla la firma electrónica de la escritura tanto por parte del notario como de los socios fundadores, en este último caso de una forma indirecta, según veremos, pues no se menciona expresamente que las partes firmen electrónicamente la escritura. Conforme al artículo 17.ter.3 LN, el notario deberá revisar el documento en pantalla compartida con los socios fundadores (recordamos, a través de la plataforma notarial PNC), para que puedan leerlo por sí, dará lectura al mismo, efectuará la correspondiente labor de asesoramiento, y si están conformes, la escritura en formato electrónico será firmada tanto por los socios fundadores mediante firma electrónica cualificada, bien la que ellos dispongan, o bien la facilitada gratuitamente por el CGN de un solo uso a los efectos del otorgamiento de esa concreta escritura, y por el notario que empleará su firma electrónica cualificada notarial y deberá firmarla desde un ordenador de su oficina notarial. A diferencia de la firma de esta escritura electrónica por parte del notario, que expresamente menciona el artículo 17.ter.6 LN, no se prevé en la ley expresamente que los interesados firmen el documento, aunque resulta de sentido común, y lo que sí se prevé es que si no dispusieran de firma electrónica avanzada se les facilitará por el CGN una firma electrónica gratuita de un solo uso para ese otorgamiento (art. 17.ter.4 LN), así que de ello se infiere que los socios fundadores también firmarán la escritura electrónicamente plasmando con ello su consentimiento al documento.

“Que los socios fundadores comparezcan por videoconferencia no afecta en nada a la función de identificación y valoración de capacidad que el notario autorizante debe efectuar”

10) Aportaciones para el desembolso del capital social y acreditación: ya he avanzado que las aportaciones para el desembolso del capital en las constituciones en línea solo podrán ser dinerarias (arts. 22.bis.3 LSC y 17.ter.b LN), quedando por tanto excluidas las aportaciones de inmuebles y de bienes muebles no dinerarios (quedan excluidas por tanto las aportaciones de criptomonedas, que a día de hoy no tienen la consideración de dinero, y de todo tipo de instrumentos financieros). Resulta criticable que no se hayan admitido en estos otorgamientos por videoconferencia aportaciones mobiliarias, utilizadas en la práctica con mucha frecuencia para el desembolso del capital social en las SL, cuando de éstas precisamente no se exige la acreditación del desembolso y su valoración resulta de la manifestación de los socios fundadores, respondiendo éstos de forma personal y solidaria frente a la sociedad y frente a los acreedores sociales de la realidad de dichas aportaciones y de su valoración (art. 73 LSC), en términos análogos al régimen que define el artículo 62.2 LSC para las aportaciones dinerarias no acreditadas, que resulta también de aplicación a las constituciones en línea. Por otro lado, la entrega de la cosa y transmisión del dominio a la sociedad debe entenderse producido con la firma de la escritura (cuyos efectos traditorios ya conocemos), que la única particularidad que tendrá será que es otorgada por videoconferencia, pero los efectos de la misma son idénticos ya tenga inicial soporte electrónico o papel. El hecho de que pueda ser necesaria la comparecencia del cónyuge para consentir la aportación por razón del régimen matrimonial del socio fundador no debería ser un motivo para fundamentar la exclusión de las aportaciones mobiliarias dado que la constitución es de los pocos documentos con pluralidad de comparecientes que se permite por videoconferencia.
Respecto a la obligación de acreditar ante el notario autorizante la realidad del desembolso de las aportaciones dinerarias, el artículo 40.ter LSC establece unas previsiones particulares derivadas del otorgamiento a distancia, y para dar cumplimiento con lo previsto en la Directiva. Así, las aportaciones dinerarias deberán hacerse mediante un instrumento de pago electrónico de amplia disposición en la UE, que permita la identificación del pagador y sea proporcionado por un prestador de servicios de pago electrónico o entidad financiera establecida en un estado miembro. La documentación, valoración (tipo de cambio, cuando se aporte en moneda distinta al euro) y transmisión de las aportaciones dinerarias serán instrumentadas electrónicamente.
11) Plazo de otorgamiento: respecto a los plazos para autorizar la escritura en estas constituciones en línea, no se prevé ningún plazo especial. Si se usa CIRCE se aplicarán los conocidos plazos de los artículos 15 y 16 de la Ley 14/2013, y en otro caso no hay plazo definido para la autorización del documento, a diferencia de los plazos para inscribir, que sí han sido objeto de regulación específica (art. 40.quáter LSC), probablemente porque no se ha considerado necesario regular ningún plazo notarial en concreto dada la agilidad y disponibilidad de firma en las notarías.
12) Tramitación posterior: la Ley 11/2023 no obliga a que en las constituciones en línea toda la tramitación deba ser telemática (salvo en el caso de CIRCE), sino que los interesados pueden elegir la vía de tramitación que mejor se ajuste a sus intereses. Por ello, una vez otorgada la escritura por videoconferencia, la tramitación posterior puede ser la tradicional mediante la expedición de la copia autorizada en papel (que, sin embargo, es muy probable que tenga un uso residual), puede ser tramitación telemática completa mediante el empleo de copia autorizada electrónica (ya sea por los interesados o bien a su instancia por el notario), o bien si se emplea CIRCE, habrá una tramitación telemática integral. Si no se ha elegido CIRCE y no manifiestan su voluntad al respecto los fundadores en este punto, lo razonable es llevar a cabo por parte de la notaría una tramitación telemática posterior hasta la inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil.
13) Arancel: y finalmente, respecto a los costes, no hay previsión arancelaria especial para las constituciones en línea, por lo que la aplicación de las tasas reducidas notariales y registrales se hará cuando se emplee el sistema CIRCE, y en caso contrario se aplicarán los aranceles notariales y registrales habituales.

(1) Principalmente, sistemas basados en certificados electrónicos cualificados de firma electrónica o de sello electrónico, expedidos por prestadores incluidos en la ‘‘Lista de confianza de prestadores de servicios de certificación’’.
(2) Conforme al artículo17.bis.3 LN ya es posible enviar desde la notaría directamente al otorgante copia autorizada electrónica de la escritura, con CSV para su verificación por terceros, lo que aplica para los documentos firmados a partir del 9 de noviembre de 2023.
(3) La exigencia de presencia física en caso de dudas respecto de los poderes de representación no tiene mucho sentido en nuestro país, pues la videoconferencia nada tiene que ver con el control de esos poderes, que para nada exige la presencia física -¿de quién? ¿poderdante? ¿apoderado?-, sino el acceso al documento original, que ahora además se facilita, con la posibilidad de que el interesado tenga en su poder una copia autorizada electrónica del documento de su representación, verificable por el notario mediante el CSV que le facilitará el interesado, según recordamos en el pie de página previo.

Palabras clave: Sociedades, Videoconferencia, Matriz electrónica, Juicio de identidad y de capacidad, Firma electrónica.
Keywords: Companies, Videoconference, Electronic counterfoil, Judgement of identity and capacity, Electronic signature.