DIGITALIZACIÓN NOTARIAL

La Ley 11/2023, de 8 de mayo, en desarrollo de las previsiones de la Directiva europea 2019/1151, de 20 de junio, relativa a la utilización de herramientas y procesos digitales en el ámbito del Derecho de Sociedades, introduce en nuestro ordenamiento jurídico, junto a otros conceptos novedosos como el protocolo electrónico o la copia autorizada vinculada a un CSV, el otorgamiento no presencial o por videoconferencia.

Desbordando las previsiones mínimas impuestas por la Directiva, que únicamente obligaba a los Estados miembros a la articulación de procedimientos enteramente digitales para determinadas actuaciones propias del ámbito societario y entre ellas la constitución de sociedades de capital, la ley, en desarrollo de la disposición final decimoprimera de la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, regula de forma amplia la intervención notarial telemática sin necesidad de presencia física de los particulares. El otorgamiento telemático, regulado en el nuevo artículo 17 ter de la Ley del Notariado (LN) y basado en el empleo de la videoconferencia a través de la sede electrónica notarial, no queda limitado a la formalización de las actuaciones societarias inicialmente previstas en la Directiva, sino que se extiende además a otros supuestos, siendo posible que los otorgantes opten por la vía presencial o la telemática a la hora de requerir la formalización notarial de los mismos.

“La comparecencia u otorgamiento electrónico o no presencial supone un nuevo modelo de actuación notarial que altera ampliamente los esquemas tradicionalmente seguidos en la autorización o intervención del instrumento público”

Siendo evidentes las ventajas en lo que a celeridad y eficiencia para la actuación notarial puede representar el otorgamiento telemático, resulta también claro que las condiciones en que se produce lo revisten, como apunta LUCINI MATEO (1), de un cierto riesgo -suplantación de la persona, captación de voluntad, injerencia indebida- inherente a su carácter virtual y no presencial. Es por ello que el legislador español ha preferido limitar inicialmente su utilización a los supuestos legalmente previstos, excluyendo expresamente determinadas actuaciones que ha considerado de mayor riesgo, como por ejemplo el otorgamiento o revocación de poderes generales o preventivos o los testamentos salvo los otorgados en caso de epidemia, dejando por último la puerta abierta a la incorporación de nuevos supuestos de actuación telemática cuando ello fuera conforme con su respectiva naturaleza.
En cualquier caso, la comparecencia de las partes, con independencia de la forma en que se realice, deberá contar con las garantías institucionales que toda actuación notarial supone, debiendo el notario ajustar su actuación a cada forma de autorización o intervención asegurándose de que el otorgamiento telemático cuenta con los mismos requisitos que el realizado en forma presencial, denegando la autorización o intervención en caso contrario. Bajo esta premisa, la comparecencia u otorgamiento electrónico o no presencial supone un nuevo modelo de actuación notarial que altera ampliamente los esquemas tradicionalmente seguidos en la autorización o intervención del instrumento público, en la medida que la comprobación de la identidad, legitimación, así como la constatación de que el consentimiento ha sido libremente prestado y se ajusta a la voluntad de los otorgantes (art. 145 Reglamento Notarial -RN-) deberá ahora hacerse en forma telemática, cuando por este tipo de otorgamiento se opte.
Los avances y recursos tecnológicos de que dispone el Notariado de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 11/2023 permiten implementar el otorgamiento no presencial con razonables garantías jurídicas en lo que al control de identidad y legitimación de las partes se refiere. Más problemática, a mi juicio, resulta en estos supuestos la cuestión de la comprobación de la capacidad de los otorgantes, así como la verificación de que prestan su consentimiento al contenido del instrumento público en condiciones de plena libertad y en ausencia de todo tipo de vicio invalidante en su formación.

Otorgamiento por videoconferencia: apreciación de la capacidad
En el otorgamiento presencial tradicional, la comparecencia directa y personal de los otorgantes ante notario asegura que estos cuentan con la capacidad necesaria para actuar y que en el otorgamiento concurren además el resto de requisitos del artículo 145 RN anteriormente expuestos. Es el contacto personal y directo con los otorgantes el que permite al notario verificar que son jurídicamente capaces para actuar y que su voluntad, libremente formada y expresada, resulta plasmada en el contenido del documento notarial. Frente a esto, la comparecencia telemática se caracteriza precisamente por la falta de contacto personal y directo entre los otorgantes y el notario pues la misma se lleva a cabo a través de dispositivos electrónicos en un tipo de comparecencia virtual que dificulta la realización del juicio notarial de capacidad.

“El mero hecho de que una persona necesite apoyos para el otorgamiento de un determinado instrumento público no es motivo suficiente para excluir la posible intervención o comparecencia no presencial”

Para salvar este escollo, la Directiva 2019/1151 se limitaba a recoger en su considerando 22 la posibilidad de que en el otorgamiento telemático los Estados miembros pudieran acudir a mecanismos adicionales de control de la capacidad de los sujetos como la videoconferencia. En línea con las previsiones de la Directiva, la Ley 11/2023, además de imponer la utilización de la videoconferencia para el otorgamiento no presencial, puntualiza que la sede electrónica notarial deberá permitir la apreciación de la capacidad jurídica del otorgante asegurando la inmediación electrónica pero no aporta mecanismos adicionales de control más allá de la videoconferencia. Sin negar el valor añadido que a los efectos de comprobación de la identidad y capacidad aporta el empleo de este recurso técnico, es evidente que en la práctica habrá supuestos en los que pueda no resultar suficiente, habida cuenta de que falta en ella el contacto físico personal y directo con el que cuenta la comparecencia presencial y que pueda ser necesario en algunos casos para efectuar el juicio notarial de capacidad.

Consentimiento libremente prestado
Adicionalmente, en el otorgamiento no presencial el riesgo de captación o vicios en la formación de la voluntad de las partes, aun utilizando los medios técnicos disponibles, no puede negarse. Existen, en efecto, en este tipo de otorgamiento, evidentes limitaciones técnicas que hacen que el notario sea incapaz de apreciar o percibir todo lo que rodea a las partes en el momento del otorgamiento no presencial y que puede influir en su voluntad con el consiguiente riesgo que de ello se deriva. Es cierto que estas situaciones pueden aparecer igualmente en el otorgamiento presencial, pero la comparecencia personal de las partes ante notario y además en un espacio físico bajo su control, como es el propio despacho notarial, dotan de una garantía de neutralidad al otorgamiento que en la comparecencia no presencial resulta mucho más difícil de conseguir.
Para dotar de mayor seguridad a las actuaciones procesales el Proyecto de Ley de Medidas de Eficiencia Digital del Servicio Público de Justicia se refiere a los llamados puntos de acceso y lugares seguros desde los que se podría intervenir por medios telemáticos y entre los que se encontrarían las oficinas judiciales o los Registros Civiles para actuaciones propias de su ámbito. Estos lugares seguros deberán contar con los dispositivos y sistemas que, por reunir los requisitos que la ley establece para la transmisión de las comunicaciones, tengan la condición de punto de acceso seguro y deberán garantizar igualmente la comprobación de la identidad de los intervinientes y la autonomía de su intervención.

“La intervención telemática de la persona con discapacidad debe ser observada y realizada con una mayor cautela”

En el ámbito notarial, la Ley 11/2023 recurre a la sede electrónica notarial como plataforma desde la que podrá efectuarse la comparecencia telemática a través de la videoconferencia utilizando a estos efectos alguno de los sistemas de identificación electrónica legalmente previstos. La sede electrónica notarial serviría como mecanismo o plataforma que permita la transmisión de la videoconferencia de manera semejante a los llamados puntos de acceso seguros, pero no contempla que la misma se desarrolle en un lugar concreto como se establece para las actuaciones judiciales. El requisito de inmediación electrónica a través de la sede electrónica notarial, si bien garantiza que la conexión no pasará por servidores ajenos, quedando en todo momento bajo el control del Consejo General del Notariado, no alcanza a asegurar la autonomía de los sujetos en su intervención, como sí hace la comparecencia personal ante notario o la telemática en los lugares seguros que para las actuaciones judiciales ha sido apuntada anteriormente. Debe valorarse por ello de forma positiva la limitación de los supuestos en que resulta posible el otorgamiento telemático a los legalmente previstos, excluyendo otros más sensibles o susceptibles de captación de voluntad.

Personas con discapacidad
Con carácter general, tras la Ley 8/2021 cuando al acto de otorgamiento intervenga una persona con discapacidad, la labor de apoyo institucional que la ley atribuye al notario le exige una actuación especialmente cuidadosa para garantizar en todo caso que la persona no tenga vedada la posibilidad de formalizar un determinado documento notarial por razón de su discapacidad. Adicionalmente, el mero hecho de que una persona necesite apoyos para el otorgamiento de un determinado instrumento público no es motivo suficiente para excluir la posible intervención o comparecencia no presencial, en base a los principios de igualdad, no discriminación y neutralidad tecnológica que deben inspirar toda actuación notarial.
Esto no obstante, la intervención telemática de la persona con discapacidad debe ser observada y realizada con una mayor cautela, adoptando los ajustes necesarios para garantizar, en todo caso, la autonomía del otorgante.
La solución adoptada por el legislador parece ser en este punto, una vez más, diferente para las actuaciones procesales y las notariales. En sede judicial, el Proyecto de ley excluye la vía telemática y requiere presencia física para determinadas actuaciones entre las que se encuentra precisamente la entrevista a persona con discapacidad, reservando además a la autoridad judicial la facultad de determinar la participación física de cualquier interviniente en caso de que lo considere necesario. En sede notarial la Ley 11/2023 permite, pero no impone, el otorgamiento telemático en los casos previamente apuntados, reconociendo a los particulares la posibilidad de solicitar la formalización por videoconferencia de aquellos actos o negocios jurídicos que la ley determina, sin establecer excepción alguna por razón de las circunstancias personales de los otorgantes ni la actuación a realizar y tampoco permite expresamente al notario exigir la comparecencia física de todos o alguno de los otorgantes, con la única salvedad de los actos de conciliación, cuando lo considere conveniente para el buen fin del expediente, así como para la constitución de sociedades limitadas, para evitar los riesgos de la suplantación de identidad y para la comprobación de la capacidad y poderes de representación del otorgante. 

“La regulación legal permitiría admitir una comparecencia mixta, telemática y presencial, de las diferentes partes que intervengan en el otorgamiento”

El otorgamiento por videoconferencia para las actuaciones previstas se reconoce por tanto como un derecho de los otorgantes en los casos legalmente previstos y una obligación del notario incurriendo en la correspondiente responsabilidad en caso de que lo denegare por la situación de discapacidad que afectare a alguno de los otorgantes. Más aún, solicitando la persona con discapacidad la formalización u otorgamiento por videoconferencia corresponde al notario, por imperativo del artículo 25 LN, poner todos los medios a su alcance para que esta pueda realizarse con plenas garantías jurídicas y en condiciones de igualdad y no discriminación, velando en todo caso porque el empleo de medios telemáticos no afecte a la formación y expresión de la voluntad de los comparecientes.
Surge en este punto la duda de determinar cómo podrá el notario desempeñar esa labor de apoyo institucional cuando la comparecencia de la persona con discapacidad, o de sus apoyos, se desarrolle por videoconferencia. Se trata ésta de una cuestión que deberá ser resuelta en cada caso concreto atendiendo a las circunstancias personales de los comparecientes, de forma que podrá procederse al otorgamiento conforme a las reglas generales cuando ya por sí solo, o con los debidos apoyos, pueda el sujeto a juicio del notario autorizante comparecer al otorgamiento del documento notarial en forma telemática. La regulación legal permitiría admitir igualmente, en mi opinión, una comparecencia mixta, telemática y presencial de las diferentes partes que intervengan en el otorgamiento cuando por razón de sus circunstancias personales el notario requiera la presencia de alguno de los otorgantes, pero considere viable mantener la comparecencia no presencial para el resto. Este tipo de actuación puede resultar conveniente cuando alguna de las partes requiera una mayor información o asesoramiento y particularmente cuando concurra alguna persona discapacitada, cuente o no con apoyos debidos, permitiendo de esa manera que el acta a que se refiere la Circular 3/2021 pudiera otorgarse en forma presencial con carácter previo al otorgamiento.
En cualquier caso, y si bien es cierto que la ley solo permite exigir la comparecencia presencial de los otorgantes en los supuestos legalmente previstos, no parece razonable entender que únicamente pueda requerirla el notario en estos casos y no pueda hacerlo en otros cuando, por las circunstancias concurrentes, lo precise para efectuar el juicio notarial de capacidad, o para desarrollar la labor de apoyo institucional que le atribuye la ley. Debe ser el en último término el notario el que, atendiendo a las circunstancias, decida si resulta posible la comparecencia telemática de la persona con discapacidad, de las personas que deban concurrir como apoyos así como la del resto de sujetos intervinientes, requiriendo, en caso contrario, la asistencia personal de todos o alguno de ellos para que el otorgamiento pueda efectuarse con plenas garantías jurídicas.

(1) LUCINI MATEO, A.: “La seguridad jurídica en los procedimientos societarios digitales: apuntes sobre la Directiva UE 1151/2019 en vísperas de su trasposición”, EL NOTARIO DEL SIGLO XXI, nº 90.

Palabras clave: Consentimiento, Discapacidad, Videoconferencia.
Keywords: Consent, Disability, Videoconference.