El Notario del Siglo XXI - Revista 12

JOSÉ IGNACIO WERT
Sociólogo y presidente de Inspire Consultores

Me brinda gentilmente EL NOTARIO DEL SIGLO XXI la oportunidad de oponer mi punto de vista sobre este asunto al que de forma tan docta como ponderada presenta en las páginas anteriores Manuel Atienza. Como es obvio, no puedo estar menos de acuerdo con buena parte de las tesis que propone, que se sitúan en las antípodas de las que yo defendí en un trabajo periodístico anterior, que el profesor Atienza critica en su artículo (“Ni legal, ni humanitaria, ni firme, ni inteligente”, El País, 8 de marzo).  Pero, en todo caso, él defiende las suyas con solidez, convicción, y sin desbordamientos pasionales.
Lo hace mediante un trabajo de notable longitud –siempre más apropiado para la exposición de asuntos complejos- mientras que mi artículo, mucho más breve, se limitaba –como el género exige- a esbozar los razonamientos que sustentan mi opinión contraria a la decisión del Gobierno.
Pero no quisiera desaprovechar esta oportunidad para elaborar algo más esa opinión, y quiero hacerlo en diálogo sosegado con los argumentos de Atienza. Lo hago, sobre todo en lo que se refiere a los argumentos jurídicos y morales, in partibus infidelium, pero al revés, el infiel en este caso soy yo, que tengo muy oxidados los conocimientos jurídicos que en fecha remota llegué a tener (aunque ahora mi hija, estudiante de la cosa, me está obligando a refrescarlos), y que nunca he poseído grandes conocimientos de ética. Pese a tanto desprivilegio, me tienta el reto de proponer esa visión alternativa en tres puntos, el jurídico, el moral y el político.
Atienza desarrolla –con una estructura casi de feuilleton seriado, puesto que se trata de textos escritos al calor de la secuencia de acontecimientos del caso- las razones por las que, a su juicio, la primera sentencia que recayó sobre los hechos juzgados (los dos artículos escritos por De Juana en Gara) era claramente excesiva y basada no en los hechos juzgados sino en las características personales del acusado; la decisión del Pleno de la Audiencia Nacional de no modificar la situación penitenciaria del recluso (sobre la que no emite un juicio terminante, sino que hace una crítica oblicua a través de la mayeútica) no le parece necesariamente bien fundada; en cuanto a la sentencia del Tribunal Supremo (que reduce a tres años la pena impuesta) considera que la decisión correcta hubiera sido la libre absolución que defendía el voto particular de dos magistrados; finalmente valora en términos aprobatorios la decisión posterior del Gobierno de conceder el segundo grado penitenciario al recluso y autorizar una peculiar modalidad de cumplimiento equivalente a la prisión atenuada. Sobre estos asuntos Manuel Atienza hila un discurso jurídico con un discurso moral y con uno político, sin que, en mi opinión, resulte muchas veces nítido el deslinde entre estos tres planos. Pero al margen de esta objeción quisiera redargüir sus puntos de vista, tanto en lo que dice, como en lo que, a mi entender, es el problema mayor de su discurso: la pérdida de la referencia central del problema, a saber, la relación entre la huelga de hambre y el resultado obtenido.
Puestos al empeño insensato que he acometido, comienzo por do más pecado había, el debate jurídico. Atienza sostiene que tanto la Resolución de la Dirección General de Instituciones Penitenciarias como el parecer favorable del Ministerio Fiscal y el Auto del Juez de Vigilancia Penitenciaria de la Audiencia Nacional son impecables desde el punto de vista jurídico. Comienzo por reconocerle que en mi artículo, por razones de espacio, yo desarrollaba muy insuficientemente las razones que me inclinan a no considerar legal la decisión del Gobierno. Las desarrollo ahora, consciente de que si el riesgo de escribir corto es el de que no se entienda lo que dices, el de escribir largo es el de que nadie lo lea.

"El trasfondo de la decisión es apaciguar al bando de los violentos y preservar un proceso que se dice oficialmente que está roto, el de la negociación con ETA. Y esa es una decisión política que tiene, además, como principal inconveniente el que no osa decir su nombre"

Es cierto que en el ámbito penitenciario el Gobierno dispone de un ancho margen de discrecionalidad para decidir. Pero no de una libertad absoluta. En concreto, la fundamentación jurídica en que reposa el otorgamiento de un régimen de cumplimiento que –llamemos a las cosas por su nombre- supone en la práctica como mínimo la prisión atenuada, por no decir que la libertad condicional, está toda ella basada en un artículo del Reglamento Penitenciario, el 100.2, que contempla la posibilidad de que los reclusos clasificados en grados más severos puedan disfrutar de un régimen de cumplimiento propio de grados menos severos si concurren razones basadas en la necesidad de tratamientos que hagan conveniente esa modalidad. Es decir, se trata de una norma prevista para que los enfermos cuyo tratamiento no sea posible realizar en condiciones adecuadas en el centro penitenciario o en un hospital penitenciario puedan recibir ese tratamiento.
Empecemos por la concesión del segundo grado penitenciario. En principio, esta decisión, que adopta por unanimidad la Junta de Tratamiento, parece conforme a derecho, ya que la misma se aplica (artículo 102.3 del Reglamento Penitenciario) a los “penados en quienes concurran unas circunstancias personales y penitenciarias de normal convivencia, pero sin capacidad para vivir, por el momento, en condiciones de semilibertad”. Ahora bien, cabe preguntarse, a la vista de lo que el artículo 102.5 describe como circunstancias indicativas de la especial peligrosidad de los penados (peligrosidad extrema o inadaptación manifiesta) que conlleva la clasificación de los penados en primer grado (internamiento absoluto), si a De Juana no le es aplicable alguna o algunas de las circunstancias que en esa norma se describen. Por ejemplo, la “naturaleza de los delitos cometidos a lo largo de su historial delictivo, que denote una personalidad agresiva, violenta o antisocial” (102.5.a), o la “pertenencia a organizaciones delictivas o bandas armadas, mientras no muestren, en ambos casos, signos inequívocos de haberse sustraído a la disciplina interna de dichas organizaciones o bandas” (103.5.c) o, por último, “participación activa en... plantes...” (103.5.d). Y cabe preguntarse si el autor de 25 asesinatos (aunque los hechos de la condena sean las amenazas vertidas en los artículos de Gara, la norma se refiere claramente a todo el “historial delictivo” del penado), que en ningún caso ha declarado dejar de pertenecer a ETA, y que ha protagonizado todo tipo de plantes, incluyendo el de dejar de comer, no es susceptible de caer en alguna o todas de las referidas circunstancias que determinan la clasificación en primer grado.
Pero, concedamos que este tipo de circunstancias pueden ser valoradas por los funcionarios llamados a realizar la clasificación, y demos validez al criterio unánime de la Junta de Tratamiento de la Prisión de Aranjuez que clasificó a De Juana en segundo grado. Además de ello, de hecho no es imprescindible la clasificación en segundo grado, como ahora veremos, para poder aplicar las disposiciones excepcionales del artículo 100.2 del Reglamento. A partir de ahí, el nudo de la cuestión –como el de todas las que siguen- radica en la aplicación de ese artículo. Vale la pena citarlo verbatim para hacer más comprensible el argumento:
“No obstante, con el fin de hacer el sistema más flexible, el Equipo Técnico podrá proponer a la Junta de Tratamiento que, respecto de cada penado, se adopte un modelo de ejecución en el que puedan combinarse aspectos característicos de cada uno de  los mencionados grados, siempre y cuando dicha medida se fundamente en un programa específico de tratamiento que de otra forma no pueda ser ejecutado. Esta medida excepcional necesitará de la ulterior aprobación del Juez de Vigilancia correspondiente, sin perjuicio de su inmediata ejecutividad”.
En aclaración de esta norma, la Dirección General de Instituciones Penitenciarias dicta una “Indicaciones para las Juntas de Tratamiento y Servicios Médicos” con fecha 23 de enero de 2006 en las que se especifica que los “tratamientos médicos de especial penosidad” que pueden dar lugar a la aplicación de este precepto excepcional se refieren a “quimioterapia antitumoral, personas con trasplante reciente, rehabilitación en parapléjicos u otros”. Ciertamente se trata de una relación enumerativa y no exhaustiva pero el espíritu de la disposición (especialmente si contemplamos la referencia a la penosidad) parece que difícilmente permite encajar la ingesta de calditos, terapia de choque a la que –según la prensa- se sometió De Juana cuando dejó la huelga y en la que va progresando adecuadamente camino del chuletón.

"El argumento no es consistente salvo que se parta de que cualquier estrategia cuyo resultado sea la minimización de la violencia es buena, al margen del coste en otros valores. Llevado a ese extremo, la rendición frente a quien puede usar la violencia sería siempre el camino a seguir"

Tan es así, que el iter administrativo seguido (dejando al margen la insólita celeridad de los pasos dados) no avala precisamente el supuesto respeto escrupuloso a la legalidad, el carácter inobjetablemente legal de la medida, que han proclamado tanto Rubalcaba como el Presidente del Gobierno y, en su trabajo, el profesor Atienza. En efecto, ni en el Equipo Técnico ni en la Junta de Tratamiento hay unanimidad en esta decisión, que, de hecho, se resuelve en la Junta de Tratamiento por el voto de calidad de su Presidente, el Director de la prisión, un cargo de confianza política. Y ello, por una razón muy clara: encajar la condición taxativa de la norma (“siempre y cuando dicha medida se fundamente en un programa específico de tratamiento que de otra forma no pueda ser ejecutado”) en los supuestos del caso obliga a una pirueta jurídica en la subsunción que pocos equilibristas se pueden permitir. Salvo, claro está, que consideremos que el tratamiento consiste en alterar la disposición volitiva del sujeto en huelga de hambre y, evidentemente, eso exige ceder a sus pretensiones. Quod erat demostrandum.
Ahí está el quid de la cuestión. Algo que pudorosamente se obvia en toda la argumentación favorable a esta medida y sobre lo que, en cambio, entiendo yo que cabe centrar la discusión. Toda esta discusión trae causa única y exclusivamente de que De Juana se puso en huelga de hambre y para los médicos (de cuyo criterio no cabe dudar, aunque se han escuchado voces escépticas al respecto desde otros ámbitos médicos) estaba poniendo en riesgo cierto e inminente su vida. Eso nos lleva al conflicto moral, y a la respuesta política, pero antes de entrar en ellos bueno será intentar cerrar el tema jurídico.
Resumo pues: entiendo que De Juana (que, como decía en mi artículo citado, no es un “enfermo” ni un “paciente” sino un agente consciente y deliberado de la puesta en riesgo de su vida para la obtención de una medida excepcional casi equivalente en la práctica a su puesta en libertad) ha obtenido una resolución a su caso de muy discutible fundamentación legal a través de la aplicación de un precepto de la normativa penitenciaria que no era de aplicación a su caso y que, si se ha empleado, es porque se ha visto como la línea de menor resistencia para poder acceder a una pretensión que en términos jurídicos resultaba más difícil o más impopular intentar resolver de otra manera.
No quiero entrar, deliberadamente, en un asunto anterior, a saber si la Sentencia firme (la del Tribunal Supremo) recaída sobre el asunto es o no ajustada a derecho o acertada (el profesor Atienza, como antes señalaba, la juzga equivocada y cree que lo justo hubiera sido la libre absolución). Y no entro porque creo que es una cuestión ajena al tema que se debate. Las normas penitenciarias no están para corregir los defectos de sentencias injustas, sino para que se apliquen con justicia las sentencias que han recaído en los procedimientos. Si el Gobierno considera que esa sentencia es injusta o excesiva tiene a su alcance la vía del indulto, que es un camino directo, pero no puede utilizar, de forma oblicua, la vía de la legislación penitenciaria para propiciar un indulto encubierto.
Y entramos con ello en el tema moral, territorio en el que también me hallo mucho más desasistido de título habilitante que mi oponente el profesor Atienza. Quien, por otra parte, a mi modesto juicio, dedica a esta faceta los razonamientos más elaborados y convincentes en su discurso. No con todos ellos estoy en desacuerdo, ni mucho menos. Creo que su excursus sobre el odio (y la ira) es más que oportuno. No ya sin odio sino incluso sin ira (sine ira et studio, como quería Tácito) me gustaría no obstante oponer algunas objeciones.
En mi opinión, siendo indiscutible que todo trade-off en uno de cuyos lados se encuentra una vida humana es delicado (e incluso puede llegar a ser trágico, como apunta Atienza), no lo es tanto que siempre deba ser resuelto, de forma incondicionada y apodíctica, pro vita, como no sólo el profesor Atienza, sino el Auto del Juez de Vigilancia Penitenciaria y muchas más opiniones públicas y privadas que sobre este asunto se han manifestado vienen a sostener.  El “derecho a  la vida” es sin duda un bien supremo, tanto como para verse reconocido de forma privilegiada en nuestra Carta Magna (artículo 12) y ser uno de los fundamentos del orden jurídico. Pero no es absolutamente incondicionado, no lo es, desde luego al margen de otros bienes jurídicamente protegibles y al margen del interés que el sujeto del mismo tenga en su preservación. No se trata en ese sentido, creo yo, de que sea precisa ninguna forma de perversión moral que lleve a minusvalorar la vida de De Juana Chaos en función de su historia, sino que se trata más bien de valorar si es preciso que el Estado haga alguna concesión –que se podrá juzgar como más o menos esencial según el criterio de cada cual, pero que es inequívocamente una cesión: algo que no hubiera hecho de no mediar la amenaza de la huelga de hambre- en virtud de una valoración de la vida del penado muy superior a la que él mismo hace al ponerla consciente y deliberadamente en riesgo.

"El argumento de la escasa entidad de la pena que a De Juana le queda por cumplir y por ende, de la poquedad de la cesión efectuada, es reversible (¿en tan poco valora De Juana su vida que la pone en riesgo por unos meses más de prisión?) y pone de manifiesto la dimensión política de su huelga"

Por eso se habla de chantaje, galicismo admitido por el castellano extorsión, cuya segunda acepción en el DRAE es la de “presión que, mediante amenazas, se ejerce sobre alguien para obligarle a obrar en un determinado sentido”. El encaje de la situación en la definición del diccionario es indudable. Como lo es, a mi entender, la conclusión a la que tantos hemos llegado y que parece irritar sobremanera al Gobierno: que, en medida mayor o menor, se ha cedido a la extorsión.
Y, sentado esto, caben todas las gradaciones del mundo, y se puede incluso sostener, como hace Atienza en juicio que no comparto pero que puedo perfectamente entender, que moralmente es correcto considerar el valor superior de la vida de De Juana al coste que supone ceder a sus pretensiones.
Porque la cesión que se reclama del Estado es una cuyo único beneficiario (prima facie, puesto que de la propaganda obtenida también podemos considerar un beneficio “moral” para ETA y Batasuna) es él mismo y la entidad del beneficio concedido (aunque técnicamente esta modalidad de cumplimiento no constituya un beneficio penitenciario, espero que el profesor Atienza me conceda que sí es un beneficio, en la primera acepción del DRAE: “bien que se hace o se recibe”) puede parecer escasa, a la vista de la condena y el relativamente corto tiempo que restaba por cumplir. Puede afirmarse que estas características lo diferencian esencialmente de otros supuestos de extorsión en los que el Estado no cedió a costa de la vida (Miguel Ángel Blanco) o su grave riesgo (José Antonio Ortega Lara) de las prendas de la extorsión. Lo que se reclamaba en esos dos casos, que muchos hemos señalado como antecedentes en sentido opuesto, era un cambio de alcance general en la política penitenciaria del Gobierno y concederlo hubiera tenido también consecuencias de alcance político general.
A mi juicio, las diferencias que existen entre esos casos y el actual no son esenciales, sino accidentales. Porque el argumento de la escasa entidad de la pena que a De Juana le queda por cumplir y, por ende, de la poquedad de la cesión efectuada, es perfectamente reversible (¿en tan poco valora De Juana su vida que la pone en riesgo por unos meses más de prisión tras haber pasado 20 años en ella?) y pone de manifiesto la dimensión política de su huelga. De Juana no es el sujeto desesperado que no aguanta un día más el régimen carcelario. Es una persona fría, con un autocontrol y una autodisciplina férreas que, como serial killer que acaba de declarar (The Times) que no se arrepiente, no está en su sano juicio moral, pero que no parece tener muy afectadas otras disposiciones psicológicas. Lo que quiere no es tanto salir de la cárcel como que se reconozca –directa o indirectamente- que ha ganado un pulso.
Y es ahí donde se juzga la dimensión moral del asunto y se abre el análisis de las implicaciones políticas. En términos morales, me parece que oponer la grandeza del Estado a la miseria moral de De Juana para fundar la decisión adoptada es un recurso retórico eficaz, pero no está fundado en un razonamiento moral consistente.  Al límite, incluso, puede encontrarse con un conflicto moral, con dimensiones jurídicas, de otro tipo. Una Sentencia del Tribunal Constitucional (STC 120/1990 de 27 de junio de 1990) recaída en un recurso de amparo interpuesto por tres presos de GRAPO en huelga de hambre contra la decisión de alimentación forzosa de aquellos adoptada por la administración penitenciaria decidió denegar el amparo al considerar que la relación especial de sujeción en que se encuentran los penados con respecto a la administración penitenciaria le obliga a hacer todo cuanto esté en su mano para preservar su vida, sin menoscabar su dignidad.

"El '“derecho a  la vida' es sin duda un bien supremo en nuestra Carta Magna y uno de los fundamentos del orden jurídico. Pero no es absolutamente incondicionado al margen de otros bienes jurídicamente protegibles y al margen del interés que el sujeto del mismo tenga en su preservación"

Dos votos particulares, sin embargo, de juristas tan prestigiosos como el administrativista Leguina Villa o el laboralista Rodríguez-Piñero, entendieron en aquel caso que la dignidad de los huelguistas y el respeto a su decisión de no recibir alimentación forzosa deberían prevalecer sobre la obligación del Estado de velar por su vida. Lo que sí está claro es que en aquella ocasión, el Gobierno que presidía Felipe González entendió como su obligación arrostrar el riesgo de muerte de los huelguistas (y de hecho uno de ellos, José Manuel Sevillano, falleció en 1990 como consecuencia de esa huelga). La decisión moral implicada en aquella situación no fue objeto de controversia política, porque se entendió que el Gobierno hizo lo que tenía que hacer.
¿Por qué, entonces, en este caso habría de considerarse el argumento humanitario como más decisivo que en los casos anteriores (no sólo los del GRAPO, sino los anteriores protagonizados por ETA en los secuestros de Blanco y de Ortega Lara)? No se me alcanza, como diría Rubalcaba.
Y es que la única razón por la que se puede llegar a entender esta decisión no se inscribe ni en el terreno jurídico ni en el moral, sino en el político. A este respecto, la cascada de argumentos que sucesivamente han esgrimido el Gobierno o el PSOE para justificar la decisión adoptada es bien ilustrativa. Primero fue la razón humanitaria de salvar la vida de De Juana Chaos. Más adelante se trataba de evitar “otras muertes” que, según ese discurso, hubieran seguido a la del etarra. Por último, se trataba de evitar la crispación que en el clima político vasco hubiera provocado un desenlace fatal del etarra.
Lo malo es que esos argumentos desvelan el trasfondo de la decisión: apaciguar al bando de los violentos y preservar un proceso que se dice oficialmente que está roto, el de la negociación con ETA. Y esa es una decisión política que tiene, además, como principal inconveniente el que no osa decir su nombre. Aquí mi desacuerdo con el profesor Atienza es total. El sostiene que desde el punto de vista moral la decisión está justificada si con ella se consigue “minimizar la violencia”. Dando por bueno que así fuera, el argumento no es consistente salvo que se parta del supuesto de que cualquier estrategia cuyo resultado sea esa minimización de la violencia es buena, al margen del coste que acarree en otros valores. Llevado a ese extremo, la rendición frente a quien puede usar la violencia si no se accede a sus pretensiones sería siempre el camino a seguir. No creo que sea ese el propósito de Atienza, ni de lejos, pero me temo que es a donde conduce el argumento.
Y dentro de este levantamiento del velo político de la cuestión, hay también un aspecto moral muy importante, me parece, que yo trataba de poner de manifiesto en mi artículo. Lo ha hecho, con infinita mayor gracia y contundencia, Fernando Savater en un artículo reciente (Lo están empeorando todo, El Correo, 10 de marzo): “Los que dicen que la excarcelación del etarra en huelga de hambre se debió a razones humanitarias –empezando por el propio Zapatero, la directora de Instituciones Penitenciarias y  los propagandistas afines– mienten como bellacos: o peor, mienten como si fuésemos bellacos los ciudadanos y no nos mereciésemos más que mentiras”. Pues de eso se trata. Porque si hay trasfondo político en el sentido que sugiero (yo entre tantos otros) podremos estar en desacuerdo o podremos estar de acuerdo, pero, al menos, sabremos a qué atenernos y discutiremos en pie de igualdad. Si no, seguiremos jugando al despropósito.