El Notario del Siglo XXI - Revista 34

LUIS F. MUÑOZ DE DIOS SÁEZ
Notario de Valdemorillo (Madrid)

VIENTRES DE ALQUILER

La reciente “Instrucción de 5 de octubre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución”, publicada por el BOE del 7 del mismo mes, ha suscitado interpretaciones de lo más diversas. En una entrevista a Europa Press, el Ministro de Justicia, don Francisco Caamaño, asegura que el Gobierno en ningún momento se ha planteado la hipótesis de legalizar en España la gestación subrogada y se atreve a afirmar que la nueva vía abierta por su Ministerio para inscribir a los hijos de vientres de alquiler es un tema completamente distinto al de dicha legalización. Sin embargo, la web conservadora www.abc.es del 7 de octubre de 2010 informa de que “el Ejecutivo legaliza a los hijos engendrados por madres de alquiler”. Y el sitio progresista www.vientredealquilermadrid.com da cuenta, con algo más de precisión, de que “España legaliza a los niños nacidos de Vientre de Alquiler en el extranjero”. Luego está claro que socialmente se percibe justo lo contrario de lo que asevera el Ministro. ¿A qué carta quedarnos?.
Dicha Instrucción no constituye, en todo caso, el primer intento del presente Gobierno para normalizar la determinación de la filiación por la gestación de sustitución, al menos, para cuando la gestación se produce en el extranjero y, por tanto, entramos en el ámbito del Derecho Internacional Privado. La Resolución de 18 de febrero de 2009 del mismo Centro Directivo –comentada por un servidor y por el Catedrático de Filosofía del Derecho don Manuel Atienza, con valoraciones contrapuestas, en el número 27 de esta revista (septiembre-octubre 2009)- ordenó –por vez primera, y hasta ahora única- la inscripción en el Registro Civil español –concretamente, en el consular de Los Ángeles, EEUU- del nacimiento de gemelos ocurrido en octubre de 2008 en San Diego, California, mediante gestación de sustitución encargada por un matrimonio de dos varones españoles, con óvulo donado por una mujer distinta de la gestante, fecundado “in vitro” con el semen de uno de los dos españoles. Ambos hombres figuraban como padres en el certificado registral californiano que se presentó a inscripción y ésta se practicó en el Registro Civil español con las mismas menciones de filiación que obraban en dicha certificación.

"El Ministro de Justicia asegura que el Gobierno en ningún momento se ha planteado la hipótesis de legalizar en España la gestación subrogada, pero socialmente se percibe justamente lo contrario"

En el reseñado artículo de quien suscribe estas líneas, titulado “El Registro Civil admite el alquiler de vientres” vaticiné que, tras la Resolución de 2009, no tardaría en llegar al ordenamiento español la licitud de la gestación por encargo. Se trataba con dicha Resolución de contentar al colectivo gay español, que, desde julio de 2005, veía que los matrimonios de hombres podían adoptar, pero, desde marzo de 2007, se sentía agraviado en su comparación con las parejas de mujeres casadas, que podían devenir madres del bebé alumbrado por una de ellas y concebido por fecundación “in vitro” con el consentimiento de ambas. No obstante, mi presagio se refirió a un cambio en la ley y resulta que puede que haya llegado por medio de una norma de rango muy inferior, la referida Instrucción, que, además, contiene un régimen tan poco sustantivo, tan adjetivo como es el registral antedicho.
Es como si el Gobierno, con la Resolución y la Instrucción, quisiera permitir todo alquiler de vientres, mas, no se atreviéndose a hacerlo con luz y taquígrafos, mediante un cambio legislativo y para cualesquiera gestaciones de sustitución –también las realizadas en España-, solamente le salieran fuerzas para autorizar, por la puerta de atrás, mediante meros actos administrativos, las gestaciones subrogadas que tengan lugar en el extranjero al amparo de leyes foráneas. Acata el Ejecutivo la prohibición legal para España, mientras se la salta para el extranjero.
Ello en la línea del citado Atienza, quien opina que no están prohibidas ni siquiera en nuestro ordenamiento jurídico ni entrañan un ilícito, como lo demuestra que la ley no establezca ninguna sanción para quien participa en este tipo de prácticas sino que se limita a desalentarlas, en la medida en que quienes la promueven no conseguirán su objetivo de ser tenidos legalmente por padres en España, salvo aquél que haya aportado, si es el caso, el semen (el padre biológico). El Catedrático invoca, incluso, principios constitucionales para propugnar que han de tenerse por lícitas tales prácticas.
Ciertamente el Código Penal no tipifica estas gestaciones como delito ni como falta y la Ley de técnicas de reproducción asistida, desde su primera versión en 1988 hasta la vigente por Ley 14/2006 (artículo 10), sólo prescribe que será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero, y que la filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto, quedando a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales. Sin embargo, lo que la ley española, sin lugar a dudas, prohíbe es la determinación legal de la filiación de los nacidos por gestación de alquiler a favor de quien o quienes la encargan –el o los comitentes-. Éstos podrán no ser sancionados ni penal ni administrativamente, pero civilmente se les infligirá la peor penalidad imaginable para quien aspira a ser padre o madre: la negación de su paternidad o maternidad. ¿Y prohibir el deseado fruto no supone acaso vedar la fuente misma que lo produce?. Cruel legislador que pone la miel en los labios...
En este sentido, hay, al menos, un juez español que ha entendido que la ley española prohíbe la misma gestación por sustitución y no sólo que quienes la encarguen sean tenidos por padres. Publica Europa Press el 17 de septiembre de 2010 que el titular del Juzgado de Primera Instancia número 15 de Valencia ha dictado sentencia por la que se estima íntegramente la demanda interpuesta por la Fiscalía de Valencia contra la indicada Resolución de 18 de febrero de 2009 de la DGRN, que es anulada, ordenándose ahora la cancelación de la inscripción de los menores como hijos de ambos esposos españoles, pues, al entender del juzgador, el encargado del Registro Civil consular debe examinar la legalidad conforme a la ley española y ésta, como se ha visto, establece que la filiación materna corresponde a la mujer que los haya parido. Los esposos que la encargaron alegaron discriminación en su perjuicio, a lo que la sentencia contesta que la no procedencia de la inscripción no nace de que los solicitantes sean ambos varones sino de que los bebés nacidos lo son como consecuencia de un contrato de gestación por sustitución; que la respuesta jurídica no sería otra si los contratantes fueran una pareja de mujeres, de hombre y mujer o un hombre solo o una mujer sola. Y al argumento de los esposos sobre el interés superior del menor, el juez replica que el fin no justifica los medios y recuerda que el ordenamiento jurídico español tiene medios suficientes –alude, sin mencionarla, a la adopción- para que el esposo del padre biológico sea reputado padre en España.
Los cónyuges han anunciado que interpondrán recurso de apelación. No obstante, no encontrarán apoyo para su causa en la reciente Instrucción de la DGRN, que, como directriz segunda dirigida a los encargados de los Registros Civiles, establece que “en ningún caso se admitirá como título apto para la inscripción del nacimiento y filiación del nacido una certificación registral extranjera o la simple declaración, acompañada de certificación médica relativa al nacimiento del menor en la que no conste la identidad de la madre gestante”. Quién diría que se trata del mismo Centro Directivo que, en la antedicha Resolución de 18 de febrero de 2009, citó machaconamente -once veces- el artículo 81 del Reglamento del Registro Civil para intentar justificar su ensalzamiento de la certificación registral californiana presentada a inscripción en el Registro Civil de Los Ángeles como título formal perfectamente idóneo “per se”, con olímpico ninguneo del artículo 23.2 de la Ley del Registro Civil, que luego veremos.

"La Instrucción de 5 de octubre de 2010, como la Resolución de 18/02/2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, constituyen intentos del presente Gobierno para normalizar la determinación de la filiación por la gestación de sustitución, al menos, para cuando la gestación se produce en el extranjero"

La Instrucción, en su largo preámbulo, expone cómo la Resolución de 2009 “ha sido recurrida en sede judicial” y calla, sorprendentemente, sobre la sentencia valenciana que tumba la Resolución, pese a que, a 5 de octubre de 2010, la DG no podía ignorar la existencia de dicha sentencia. Ésta –la sentencia- va al fondo de la cuestión, mientras que tanto la Resolución como la Instrucción se quedan en la forma: en la primera, la DG avala una determinada forma –la certificación registral extranjera-, para, en la segunda, ahora contumazmente, apostar la DG por una nueva forma, en vista del fracaso de la primera forma ensayada: ahora, se nos dice, es la resolución judicial extranjera debidamente reconocida la que vale para el mismo fin. En algunos países, puede suceder que competa la llevanza del Registro Civil al poder judicial, como acontece en España, donde, salvo las Oficinas consulares, las demás las llevan los Jueces de Primera Instancia o, en municipios sin tales Juzgados, los Jueces de Paz. Mas, para aquellos Estados cuyo Registro Civil no esté a cargo de jueces, algo hemos ganado con la Instrucción en seguridad jurídica: hemos elevado el rango del título formal, que, de administrativo, ha pasado a ser judicial; ya no basta con un acto emanado del poder ejecutivo, ha de dimanar del poder judicial. Ambos poderes, se supone, han de cumplir y hacer cumplir las leyes de cada Estado de Derecho, pero parece que el judicial garantiza, desde su independencia de los gobernantes, mejor que la Administración pública, el sometimiento a la legalidad. Prueba de ello es el caso español, en el que la sentencia valenciana, a nuestro entender, respeta más la legalidad española que la Resolución y la Instrucción de la DGRN.
Igualmente hemos avanzado, con la Instrucción, y en contraste con la Resolución, con el establecimiento por la Instrucción de ciertos requisitos de fondo que deben fiscalizar los encargados de los Registros Civiles españoles en su necesario control incidental de la resolución judicial extranjera que determina la filiación cuando no proceda el exequátur por haber recaído la resolución extranjera en un expediente de jurisdicción voluntaria. A nuestro entender, aunque no lo prescriba la Instrucción expresamente, también deben controlar la concurrencia de dichos requisitos los jueces españoles que conozcan del exequátur de dicha resolución judicial extranjera cuando ésta se haya dictado en procedimiento contencioso. Tales requisitos de fondo son: 1º, que el consentimiento de la mujer gestante haya sido emitido por ella y libre de vicios; 2º, que, de existir, según la ley extranjera aplicable, derecho de mujer gestante a revocar dicho consentimiento, haya transcurrido ya el plazo para su ejercicio sin revocación; 3º, que se haya garantizado los derechos procesales de las partes; 4º, que el Tribunal de origen haya basado su competencia en criterios equivalentes a los de la legislación española; y 5º, que la fecha del contrato sea anterior al inicio de la gestación.
Mas el verdadero fondo del asunto es el siguiente: conforme al artículo 12.3 del Código Civil “en ningún caso tendrá aplicación la ley extranjera cuando resulte contraria al orden público”. El Gobierno, dictando la Resolución y la Instrucción comentadas, estima, suponemos, que las gestaciones alquiladas no van contra el orden público español, concepto jurídico éste indeterminado y maleable donde los haya, y, en consecuencia, permite la aplicación en España de leyes extranjeras que autorizan la determinación de la filiación por gestación de alquiler a favor de los comitentes. Sin embargo, el orden público español viene dado principalmente por el conjunto de nuestras normas imperativas y prohibitivas y ya hemos visto cómo la ley española prohíbe, cuando menos, que la filiación de los nacidos por gestación de alquiler sea determinada a favor del o los comitentes y a favor de persona distinta de la parturienta. Además, el antes citado artículo 23.2 de la Ley del Registro Civil establece inequívocamente que “podrán practicarse, sin necesidad de previo expediente, inscripciones en el Registro Civil español por certificación de asientos extendidos en Registros extranjeros, siempre que no haya duda de la realidad del hecho inscrito y de su legalidad conforme a la ley española”. Y no hay razones por las que, si lo que se presenta a inscripción es una resolución judicial extranjera en lugar de una certificación registral foránea, se pueda prescindir del examen de que el hecho sea conforme a la legalidad española. En este sentido, la Instrucción, en su directriz primera, punto 2, preceptúa que “salvo que resultada aplicable un Convenio internacional, la resolución judicial extranjera deberá ser objeto de exequátur según el procedimiento contemplado en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881”. Pues bien, algo que deliberadamente omite la Instrucción es que el artículo 954.3ª de dicha LEC de 1881 prescribe que las ejecutorias extranjeras sólo “tendrán fuerza en España” cuando “la obligación para cuyo cumplimiento se haya procedido sea lícita en España”.
Por último, merece comentario aparte el quinto requisito de fondo antedicho, a saber, que todo contrato de alquiler de vientres haya de celebrarse necesariamente antes del inicio de la gestación. Esta exigencia no se desprende directamente de la parte dispositiva de la Instrucción sino de su preámbulo, donde se dice que el control por parte de las autoridades españolas de la resolución judicial extranjera “permite verificar que no existe simulación en el contrato de gestación por sustitución que encubra el tráfico internacional de menores”. Nosotros añadimos que el riesgo de que quienes compran y venden niños ya nacidos o, al menos, ya concebidos finjan dicho contrato de alquiler de vientre y lo predaten,  poniendo como fecha del documento una anterior a la gestación -cuando la fecha real haya sido durante la gestación o tras el nacimiento- aumenta lógicamente en aquellos países sin notariado o con notariado que no sea del tipo germánico-latino.
El Código Penal español (arts 220 a 222) tipifica como delito la entrega, mediando compensación económica, de un hijo eludiendo los procedimientos legales de la guarda, acogimiento o adopción, con la finalidad de establecer una relación de filiación, y castiga a quien lo entrega, a quien lo recibe y al intermediario, aunque la entrega del menor se hubiese efectuado en país extranjero. Sólo cabe la entrega de un hijo ya nacido, desprendido del seno materno que lo gestó. Si se ha iniciado ya la gestación y mientras ésta dure, todo lo que se puede hacer es pactar la gestante con terceros la futura entrega del niño para cuando nazca. De modo que, durante la gestación, no parece que quepa propiamente delinquir en esta materia, a menos que el mero pacto para delinquir suponga ya delito en grado de tentativa.  Mas tampoco cabe, durante la gestación, pagar lícitamente por el ser humano que está por nacer para que la gestante continúe con la gestación y renuncie a la maternidad a favor del contratante o de un tercero. 

"Quienes participan en una gestación subrogada no serán sancionados ni penal ni administrativamente, pero civilmente se les infligirá la peor penalidad imaginable: la negación de su paternidad o maternidad"

Vemos, pues, cómo el contrato de alquiler de vientres, aun celebrado en el extranjero al abrigo de leyes civiles que lo permitan, no solamente cae en la ilegalidad civil española sino que incluso bordea y roza la mismísima criminalidad. Un segundo antes de la concepción puede ser lícito en ciertos países extranjeros el hecho de pagar por un niño, en tanto que un segundo después de la concepción puede ser delito en España. A estas abruptas soluciones de continuidad ya estamos acostumbrados: un segundo antes de cumplirse las 14 ó, en ciertos casos, 22 semanas de gestación hay derecho a la interrupción voluntaria del embarazo (Ley orgánica 2/2010), mientras que un segundo después se convierte en delito (de aborto del art. 145 CPenal). La mujer que consienta un aborto un segundo antes del nacimiento solamente será penada con una mera multa dineraria, en tanto que un segundo después del nacimiento, el infanticidio sí será sancionado con pena privativa de la libertad (como homicidio del art. 138 y siguientes CPenal).
En realidad, lo sensato sería más bien lo contrario: que no cupiera legalmente el contrato de alquiler de vientres por el que se genera un problema (la procreación artificial de un niño que no siempre tendrá un padre y una madre, que fue gestado por una mujer que no será su madre y acaso con el óvulo de otra mujer anónima y con el semen de un hombre anónimo distinto de su padre), y que, en cambio, se intente solucionar los problemas ya creados de modo natural (los numerosísimos embriones o fetos concebidos en embarazos no deseados) por medio de contratos por los que una asociación, una fundación, un matrimonio o personas aisladas se comprometan a sostener económicamente la gestación ya iniciada de un ser humano, asistiendo a la mujer gestante hasta que ésta tome, una vez producido el nacimiento, la decisión de asumir la maternidad (la custodia del menor) o bien de darlo en adopción (no a la persona o personas físicas patrocinadoras sino a quien el Juez y la Comunidad autónoma intervinientes en el proceso de adopción determinen como más idóneo), a cambio de la obligación de la gestante de no abortar. Piénsese que en los contratos de alquiler de vientres, la mujer gestante se obliga frente al comitente tanto a abortar, si en la prueba de la amniocentesis a la que debe someterse se observan malformaciones en el feto, como a no abortar, si viene sano. Pues bien, si algo tiene de positivo el contrato de alquiler de vientres es precisamente esa obligación de no abortar que asume la gestante. En esta línea, el debate sobre el contrato de alquiler de vientres puede servir de cuña para que, en nuestro ordenamiento jurídico, se regule el citado contrato de padrinazgo o patrocinio de un embarazo, que trata de evitar a la madre gestante tanto la violencia -psicológica para sí y mortal para el feto- de abortar ante un embarazo no querido, como la violencia –moral- de tener que entregar el fruto de sus entrañas a un comitente extraño -por el mero hecho de haber pagado por la gestación-, cuando lo más connatural es que la gestante desee bien proseguir ejerciendo de madre (cambiando así su inicial no deseo) o bien que sean padres del menor los tenidos por más idóneos por las autoridades competentes. Las ONGs nos invitan a apadrinar niños en el Tercer Mundo, cuando en nuestro primer mundo hay nascituros que también precisan de apoyo económico y el Código Civil (art. 29) los considera nacidos para todos los efectos que les sean favorables. Puede criticarse semejante propuesta de contrato de padrinazgo como ingenua por cuanto que ninguna mujer dejará de abortar por haberlo pactado con un tercero y su obligación de no abortar será incoercible; sin embargo, no menos incoercibles son los deberes (de respetarse, guardarse fidelidad, ayudarse, actuar en interés de la familia, etc) derivados del contrato de matrimonio y, con todo, no dejan de regularse en nuestro Código Civil. Para evitar el fraude tributario, dichos contratos de padrinazgo no deberían estar fomentados con desgravación en el IRPF o ISociedades del padrino. Tampoco debe ser el Estado el que subsidie a las mujeres a cambio de no abortar, pues se verían muchas tentadas de chantajearle a la Administración anunciando un aborto si no se les financia su preñez, pero una cosa es que el Estado no deba entrar en estas ayudas y otra muy distinta es que la sociedad –principio de subsidiariedad- no pueda asumir tales riesgos si lo estima oportuno.

"El contrato de alquiler de vientres, aun celebrado en el extranjero al abrigo de leyes civiles que lo permitan, no solamente cae en la ilegalidad civil española sino que incluso bordea y roza la mismísima criminalidad del tráfico de niños"

Para justificar el disfavor con que vemos el contrato de alquiler de vientres basta con analizar las motivaciones que llevan a las mujeres que prestan sus vientres para gestaciones para terceros. La mayoría de las veces es económica, buscan dinero, lo que hace adecuada la denominación usual de “alquiler”. Los 30.000 euros o dólares que suele costar cada gestación no son solamente una provisión de fondos por los gastos que la gestante desembolsará a causa de la preñez, sino que entrañan una auténtica retribución o ganancia. Serán las mujeres más angustiadas en sus finanzas las que presten sus úteros para ello. Y serán las mujeres u hombres más pudientes los que podrán costearse tales gestaciones ajenas. La crisis económica mundial agudizará la propensión a estas operaciones. A día de hoy, así, muchas mujeres venden sus óvulos por 1000 euros y el tráfico negro de órganos ha crecido exponencialmente. Las menos de las veces las gestaciones de sustitución son gratuitas y responden a dos patrones: uno, más raro, el de mujeres atribuladas por haber abortado que buscan superar el síndrome post aborto gestando para terceros; y el otro, el más frecuente, el de acuerdos entre parientes, pej, hija fértil que quiere ayudar a su madre ya infértil a tener otro hijo: la primera gesta para la segunda el feto que surge de óvulo de la madre. El nacido será, a la vez, hijo y hermano de la parturienta, lo que resulta tan almodovariano como grotesto.
Por lo demás, hay aquí, en este debate sobre el alquiler de vientres, una reverencia absurda a la técnica. Ésta parece legitimar conductas que repugnarían de no mediar técnica alguna. Imaginemos el siguiente supuesto: un señor insemina naturalmente, mediante un coito ordinario, a una señora que previamente –al coito- ha acordado con el primero, mediando una compensación económica, poner óvulo y vientre y renunciar a la maternidad a favor del cónyuge o pareja del inseminador o renunciar, sin más, pura y simplemente, a la maternidad. Semejante acuerdo sería reprobado por nuestro ordenamiento como compra de niños. En cambio, si la inseminación por ese mismo señor se practica artificialmente a esa misma señora o bien hay fecundación “in vitro” de un óvulo de la señora con semen del señor y se implanta el ovocito en el útero de la señora, y contratan ambos la gestación y renuncia a la maternidad a cambio de dinero, entramos mágicamente en el ámbito de los contratos de alquiler de vientres, a los que la Instrucción aquí comentada no pone reparos si tienen lugar en el extranjero al amparo de ley foránea. Nótese que el alquiler de vientres conceptualmente presupone el uso de la inseminación artificial o la fecundación “in vitro”, mas estas dos son las únicas técnicas de reproducción asistida que existen, no siendo el alquiler de vientres una técnica de reproducción asistida más, por más que se regule en la Ley de técnicas de reproducción asistida la nulidad de su contratación y la nulidad de la determinación de la filiación. ¿De verdad vamos a ser tan papanatas hacia la técnica que amparemos jurídicamente semejantes estipulaciones tan sólo si se hacen mediando jeringuilla inseminadora o “vitro” para la fecundación?. ¿No será que existe una mala conciencia hacia estos contubernios que la técnica parece que puede lavar?.

Abstract

Recent guidelines concerning the filiation of babies born through surrogate pregnancy, issued on October the 5th, 2010 by the General Directorate of the Registry and Notaries Public and published in the Official Gazette of the Spanish State a couple of days later, on October the 7th, have been interpreted in very diverse ways. The Spanish Minister of Justice, Mr. Francisco Caamaño assured in an interview to Europa Press that the Spanish Government has not been considering the possibility of legalizing surrogate pregnancy and even dares to say this new process sanctioned by his Ministry to register babies born by surrogate mothers has nothing to do with a possible legalization. However, the conservative web page www.abc.es stated on October the 7th, 2010 : “Executive legalizes babies born by surrogate mothers”. And so did, by the way, the progressive website www.vientresdealquilermadrid.com, when stating even more precisely: “Spain legalizes children born by surrogate mothers abroad”. Obviously society perceives quite the opposite than the Minister. So, what are we supposed to think about all this?