El Notario del Siglo XXI - Revista 37

PROPIEDAD HORIZONTAL

LA APERTURA DE UN NUEVO ACCESO A UNA VIVIENDA ES UNA ALTERACIÓN DE LOS ELEMENTOS COMUNES
STS de 17 de Marzo de 2011. Ponente: Don Juan Antonio Xiol Rios. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

Se parte del siguiente supuesto de hecho: dos comunidades de propietarios formalizan demanda contra varios propietarios al considerar que los demandados habían realizado una serie de obras en elementos comunes sin el necesario consentimiento unánime de la comunidad, obras que consistían en abrir una puerta en una planta del edificio para dar a la vivienda una salida distinta a la que tenían hasta ese momento.
Los demandados defienden que no se puede considerar que la apertura desde la zona común a un inmueble privativo, afecte o no a la seguridad y estructura del edificio, pueda ser calificada como alteración de elemento común.
El TS rechaza el recurso de casación y confirma las sentencias de instancia, condenando a los demandados a reponer las cosas en su estado anterior, al entender que la LPH exige consentimiento unánime de los propietarios para realizar obras que afecten a los elementos comunes, y no se discute que la apertura de un hueco de nuevo acceso a una vivienda en el descansillo de la comunidad afecta a dichos elementos, jurisprudencia que únicamente se atempera cuando se trata de obras realizadas por los propietarios de los locales comerciales de las plantas bajas de los edificios.

LA INSTALACIÓN DE UN ASCENSOR EN UNA COMUNIDAD DE VECINOS QUE CARECE DE ESTE SERVICIO, CONSIDERADO COMO DE INTERÉS GENERAL, PERMITE LA CONSTITUCIÓN DE UNA SERVIDUMBRE PARA TAL FIN, INCLUSO CUANDO SUPONGA LA OCUPACIÓN DE PARTE DE UN ESPACIO PRIVATIVO
STS de 24 de Marzo de 2011. Ponente: Don Román García Varela. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

Doña Daniela formuló demanda de juicio ordinario contra su Comunidad de Propietarios por la que solicitaba se declarara la nulidad del acuerdo adoptado en Junta Extraordinaria de 13 de junio de 2005 en el que se definían el lugar y las características de la colocación de un ascensor. Este acuerdo no se adoptó por unanimidad, por lo que el Juzgado estimó su demanda. La Audiencia Provincial estimó el recurso de apelación. Razonó que el acuerdo impugnado trae causa de otro anterior de 9 de octubre de 2004, en el que se aprobó la instalación del ascensor, dejando para una junta posterior su ubicación definitiva.
El TS, en la misma medida que la Audiencia Provincial, concluye que la actora prestó su consentimiento de modo expreso, en el mismo momento en que se acordó por unanimidad la instalación del ascensor, y ello porque considera plenamente acreditado que en ese momento los propietarios ya eran conscientes, y más aún la actora, arquitecta de profesión, de que esta instalación sólo podía ser viable con arreglo a dos posibilidades y ambas suponían la afectación de elementos privativos. Por ello considera que supone una conducta contraria a la doctrina de los actos propios, impugnar el posterior acuerdo de ubicación del ascensor, fundado únicamente, a juicio de la Audiencia Provincial, en el hecho de que se ha adoptado la alternativa diferente a la querida por la actora.
Pero es que además, resulta que esta Sala (SSTS de 15 y 22 de diciembre de 2010, entre otras), al examinar supuestos en los que la instalación de un ascensor supone que un espacio privativo va a verse afectado, no exige ineludiblemente, como parece defender la recurrente, el consentimiento del propietario afectado. La instalación de un ascensor en una comunidad de vecinos que carece de este servicio, considerado como de interés general, permite la constitución de una servidumbre para tal fin, incluso cuando suponga la ocupación de parte de un espacio privativo, siempre que concurran las mayorías exigidas legalmente para la adopción de tal acuerdo. La ocupación de un espacio privativo, en el que difícilmente concurrirá el consentimiento del vecino afectado, que por tanto no se constituye en presupuesto ineludible en casos como el que se examina, encuentra su límite en el supuesto de que la privación del derecho de propiedad se lleve al extremo de suponer una pérdida de habitabilidad y funcionalidad del espacio privativo, circunstancias que no se han probado en el presente caso.

CONTRATOS

EJERCICIO DE OPCIÓN DE COMPRA: ES CONTRARIO A LA BUENA FE NO ADMITIR COMO MEDIO DE PAGO UNO DISTINTO DEL PACTADO, QUE REUNÍA LAS MISMAS GARANTÍAS
STS de 7 de Marzo de 2011. Ponente: Don Antonio Salas Carceller. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

En un contrato de opción de compra, las partes pactaron  como condición para el válido ejercicio del derecho de opción que fuera acompañado en el mismo acto del pago del precio, una parte al contado y el resto instrumentado a través de un pagaré bancario, pagadero a los dieciocho meses de ejercicio del derecho, avalado por entidad bancaria  y pagadero a primer requerimiento, y con un plazo de caducidad no inferior a diez días desde aquél en que finalizase el plazo de la  opción. Si bien es cierto que los pagarés presentados por el optante no reunían los requisitos contractualmente exigidos, no es menos cierto que, mientras no haya transcurrido por completo el plazo pactado, dicho defecto es susceptible de ser subsanado por  el optante. A tal efecto,  se ofreció por parte de la optante y de los representantes de la entidad que financiaba la operación, el pago de la suma mediante cheques bancarios, posibilidad que rechazó el concedente de la opción; fórmula de pago con total garantía de cobro, que la asimila al contado y de similar efectividad a los fines perseguidos respecto del aval pactado.
El demandado recurre en casación  alegando la infracción del artículo 1281.1 Cc, que contiene la regla "in claris non fit interpretatio" y 1258 del mismo cuerpo legal. Se desestima el recurso, condenando al concedente al otorgamiento de la escritura pública de venta  ya que, según reiterada jurisprudencia, la interpretación de los contratos hecha por los tribunales de instancia, no es revisable en casación , salvo que sea ilógica, arbitraria o absurda, o infrinja determinada norma jurídica. El artículo 1281 Cc contiene tres reglas hermenéuticas esenciales: a) Principio de búsqueda de la voluntad común de los contratantes; b) Principio de autorresponsabilidad de las mismas; c) Principio de confianza y buena fe.  La finalidad perseguida por las partes era garantizar el efectivo pago del precio al tiempo del ejercicio de la opción. Que precisamente resulta contrario a la buena fe que ha de presidir el cumplimiento de los contratos, conforme al artículo 1258 CC, desafortunadamente invocado por el recurrente, en relación con el art. 7.1 Cc,  citado por la sentencia dictada en apelación, impedir el ejercicio de la facultad concedida al optante, que mostraba su total disponibilidad al cumplimiento de lo pactado con total respeto a la naturaleza del contrato y a la  finalidad común perseguida por las partes, aun cuando no hubiera sido con absoluta sujeción a la literalidad de lo pactado.

LA APLICACIÓN DEL 1473 DEL CÓDIGO CIVIL EN CASO DE DOBLE VENTA EXIGE BUENA FE
STS de 11 de Febrero de 2011. Ponente: Don Xavier O'Callaghan Muñoz. Desestimatoria.

El supuesto de hecho es el siguiente: don Arsenio vende varias fincas en documento privado el 24 de enero de 2001 a una sociedad, sin que haya transmisión de la posesión. Posteriormente, don Arsenio vende esas mismas fincas a una tercera persona, el 30 de enero de 2002, venta que se hace en escritura pública y se inscribe en el Registro de la Propiedad. Por parte de la sociedad compradora originaria se insta la nulidad de la segunda venta en escritura pública y la eficacia del primero de los contratos. El Tribunal Supremo califica la situación como de doble venta, esto es, una misma cosa es vendida a diferentes compradores. Por tanto, es de aplicación el artículo 1473 del Código Civil, que determina cuál de las ventas tendrá preferencia, quedando la otra ineficaz. Como es sabido, este artículo da preferencia en caso de inmuebles al adquirente que antes haya inscrito en el Registro. Pero, frente a otras tesis, defiende el Supremo que también en este caso se exige la buena fe, y relaciona este precepto con el artículo 34 de la Ley Hipotecaria. Dado que en este caso ha quedado demostrado que no existía buena fe por parte de la compradora, no cabe dar preferencia a la segunda venta, pese a la escritura y la inscripción. Define el Supremo la buena fe, con referencia a otras sentencias, no como un estado de conducta, sino de conocimiento, la ignorancia de que la situación registral no es exacta, destacando su aspecto positivo, creencia de que quien transmitió era dueño, y negativo, ignorancia de vicios que invalidad la titularidad del enajenante. Por ello en este caso da preferencia al primer contrato, anulando escritura e inscripción.

CONTRATO DE COMPRAVENTA DE VIVIENDA SOBRE PLANO. DEFECTO DE CALIDADES
STS de 8 de Marzo de 2011. Ponente: Doña Encarnación Roca Trias. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

En unos folletos de propaganda, la promotora demandada ofreció la venta de viviendas de una urbanización con unos servicios comunes, adjuntando memoria de calidades. En la demanda que origina el pleito, la comunidad de propietarios y propietarios individuales denuncian el incumplimiento de contrato, por motivos varios como falta de entrega de las instalaciones comunes, diferentes calidades a lo ofertado y defectos constructivos.
El promotor alega que como promotora no había participado en el proceso constructivo.
El TS confirma las sentencias de instancia, probados los defectos y el incumplimiento de las calidades en viviendas y en la urbanización, al entender que no se trata únicamente de un contrato de arrendamiento de obra en el que se demanda al promotor como tal, sino de una compraventa de cosa futura, donde el promotor está obligado a poner a disposición del adquirente los bienes con las condiciones expresadas en la memoria de calidades, pues es el encargado de la construcción de un edificio que se ha vendido sobre plano, y será responsables de los defectos o vicios de la construcción que presente el inmueble.

EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO CELEBRADO POR UNO DE LOS CÓNYUGES CONSTANTE MATRIMONIO NO FORMA PARTE DE LOS BIENES GANANCIALES
STS de 24 de Marzo de 2011. Ponente: Don Román García Varela. Estimatoria. Descargar Sentencia.

Don Felipe formuló demanda contra doña Graciela por la que solicitaba la resolución del contrato de arrendamiento de una vivienda de su propiedad. Argumentaba que el inmueble fue arrendado en 1970 por el esposo de la demandada de cuyo fallecimiento, ocurrido en 1998, había tenido el actor conocimiento en el año 2005. Valoraba que al no haberse comunicado en ningún momento el fallecimiento ni la subrogación en la relación arrendaticia por la demandada, debía acordarse la resolución.
El tribunal de instancia desestima la demanda, al considerar que la demandada y su fallecido esposo estaban casados al formalizar el contrato, vigente su sociedad de gananciales, por lo que, aun figurando solo el marido como arrendador, la demandada era también arrendataria desde el momento de la celebración del contrato, y no era necesaria por tanto la subrogación.
En el recurso de casación, la cuestión jurídica que se plantea es determinar si fallecido el titular firmante de un contrato de arrendamiento, el cónyuge viudo debe subrogarse en el mismo para continuar en el arrendamiento, o permanece como titular del mismo pese a no ser el suscriptor formal del contrato.
El TS declara extinguido el contrato, al declarar que el contrato de arrendamiento celebrado por uno de los cónyuges constante matrimonio no forma parte de los bienes gananciales y se rige por lo dispuesto en la LAU en lo relativo a la subrogación por causa de muerte del cónyuge titular, pues la figura del arrendatario resulta del propio contrato, generador de derechos personales, independientemente de que la vivienda arrendada tenga como fin servir de domicilio conyugal o del régimen económico matrimonial de los esposos, lo que resulta compatible con los art.58 de la LAU de 1964 y el 16 de la LAU vigente.

TUTELA SUMARIA DE LA POSESIÓN. EXISTENCIA DE ACTOS REVELADORES DEL DESPOJO POSESORIO EJECUTADOS CON ANTERIORIDAD AL AÑO INMEDIATAMENTE ANTERIOR A LA FECHA DE INTERPOSICIÓN DE LA DEMANDA.
Sentencia de 1 de Marzo de 2011. Ponente: Don Antonio Salas Carceller. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

El actor interpuso demanda en 2006 en ejercicio de acción sobre tutela sumaria para recobrar la posesión contra la entidad Huertas S.A. respecto de una finca de Alcázar de San Juan, al haber procedido la demandada al vallado de la misma, interesando que se reponga la finca a su situación anterior, devolviendo la posesión al demandante y, en caso de no hacerlo, se proceda al oportuno lanzamiento, requiriendo además a la parte demandada para que en lo sucesivo se abstenga de inquietarle y perturbarle en la posesión.
La demandada se opuso a ello alegando la caducidad de la acción y afirmando ser la verdadera propietaria de la finca. En Primera Instancia se estimó la demanda. La Audiencia Provincial estimó el recurso al apreciar la caducidad de la acción ejercida. Contra esta última resolución ha sido admitido el recurso de casación interpuesto por el demandante don José Ángel.
La sentencia impugnada considera que la acción posesoria había caducado en el momento de su ejercicio -11 de julio de 2006 - al haber transcurrido más de un año desde que se produjeron los hechos determinantes de la misma (artículo 1968-1º del Código Civil ).  Frente a ello no puede prosperar el presente recurso de casación por varias razones.
En primer lugar, el recurso viene a asentarse sobre dos cuestiones que no alcanzan a desvirtuar la "ratio decidendi" de la sentencia impugnada. Afirma la recurrente, por un lado, que todos los actos anteriores al cercado de la finca por la parte demandada, que se produce en el año 2006, habían sido "tolerados" por la parte demandante y por tanto no afectaron a la posesión (artículo 444 del Código Civil. Difícilmente puede sostenerse ahora que se trataba de actos meramente tolerados cuando el propio actor refiere en su demanda que sufría perturbaciones posesorias constantes, dando lugar a dos denuncias por vertidos y paso en mayo de 2004, que dieron lugar a denuncias en vía administrativa y judicial.
Por otro lado, se refiere a la existencia o no de "animus spoliandi" por parte de la demandada en relación con los actos realizados con anterioridad al vallado de la finca, para concluir que tal "animus" únicamente se hizo presente a partir de la realización del vallado y por ello el plazo de caducidad únicamente pudo nacer a partir de ese momento.
En cualquier caso no puede confundirse "animus spoliandi " con conciencia de ilegalidad pues la intención de despojo se presume siempre, mientras no se demuestre lo contrario, de modo que si los actos denunciados, y probados en el proceso, fueran objetivamente constitutivos del despojo posesorio, poco ha de importar cuál sea la intención del agente al protagonizarlos, ya que la antijuricidad del hecho no se elimina con la simple alegación de estar en la creencia de que se ejerce un derecho, siendo el ánimo elemento definitorio tan sólo en aquellos supuestos de actuaciones ocasionales o equívocas que, incidiendo en el normal disfrute de la posesión ajena, puedan dar o no lugar a la prestación de la tutela posesoria según la finalidad con la que se llevan a cabo.
En este caso, como ha puesto de manifiesto la Audiencia, la intención de exclusividad posesoria y de eliminación de cualquier otro poseedor por parte de Huertas S.A. resultaba evidente, al menos desde el año 2004, pues consta que ocupó la finca para paso de vehículos, depositando en la misma escombros y materiales de obra y poniendo, a principios de dicho año, un cartel de grandes dimensiones donde se leía "terrenos adquiridos por Huertas S.A.", actuaciones que claramente son integrantes de despojo posesorio y que determinan, desde el momento de su realización, la iniciación del plazo de caducidad de un año para el ejercicio de la acción meramente posesoria, siendo por tanto en el proceso declarativo donde habrá de dilucidarse la cuestión relativa a la propiedad del terreno y, en consecuencia, al definitivo derecho a poseer.

SE PRESUME EL FRAUDE EN PERJUICIO DE ACREEDORES  EN LAS ENAJENACIONES ONEROSAS EFECTUADAS TRAS EL DICTADO DE UN MANDAMIENTO DE EMBARGO CONTRA BIENES DE LA PARTE VENDEDORA.
STS de 23 de Marzo de 2011. Ponente: Don Antonio Salas Carceller. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

La actora interpuso demanda que dirigió contra dos sociedades, por la que solicitaba que se declarara que las ventas celebradas en fecha 26 de junio de 2000 y 2 de octubre de 2000 entre las codemandadas sobre una serie de fincas habían sido realizadas en fraude de acreedores y, en consecuencia, debía decretarse su rescisión y la cancelación registral de los asientos a los que hubieran dado lugar. La actora era acreedora de Corporación Inversora de Parques S.L. quien realizó las ventas tras haberse despachado ejecución y mandamiento de embargo (en fecha 21 de junio de 2000).
El Juzgado de Primera Instancia desestimó la demanda y la reconvención. Ambas partes recurrieron en apelación y la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 8ª) dictó nueva sentencia por la cual estimó parcialmente el deducido por la actora, por lo que declaró la rescisión, ordenando la cancelación registral de las inscripciones a que hubieran dado lugar. Sostiene la Audiencia que se perjudicó a la actora sustrayendo bienes a su acción, sin que la misma tenga otro medio de cobrar que a través de la rescisión solicitada, ya que la demandada. fue declarada en estado legal de suspensión de pagos y de insolvencia definitiva, por ser el pasivo superior al activo.
Confirma el TS esta doctrina al decir que las normas del Código Civil han sido rectamente aplicadas. El artículo 1111 (junto con el 1291, apartado 3º y el artículo 1297) permite a los acreedores impugnar los actos que el deudor haya realizado en fraude de su derecho. La presunción de existencia de fraude, de carácter "iuris tantum", comporta la necesidad para quien resulta afectado por ella de acreditar la inexistencia de tal fraude, singularmente mediante la acreditación de la existencia de otros bienes en los que el acreedor podía hacer efectivo su crédito, sin que este último -beneficiado por la presunción- resulte obligado a ello. Por otro lado, el requisito del "consilium fraudis" viene establecido por la Audiencia con datos sumamente relevantes como son la identidad de personas que representan a las partes en los contratos fraudulentos, que actúan además por medio de otras sociedades.
La sentencia de esta Sala de 25 junio 2010, afirma que el propósito de defraudar ("consilium fraudis") ha de concurrir tanto en el que enajena como en quien adquiere la cosa objeto de la enajenación (sentencia de 20 octubre 2005), pero tal exigencia ha sido flexibilizada por la doctrina jurisprudencial en el sentido de que no se requiere malicia en el vendedor, ni intención de causar perjuicio en el adquirente, bastando la conciencia de que se puede ocasionar dicho perjuicio a los intereses económicos de la parte acreedora. El "consilium fraudis" -continúa dicha sentencia- se entiende de manera amplia como "conciencia en el deudor del empobrecimiento real o fingido que causa al acreedor".

SEPARACIÓN Y DIVORCIO

LAS CUOTAS DE LA HIPOTECA TRAS EL DIVORCIO HAN DE SATISFACERSE POR MITAD
STS 28 de Marzo de 2011. Ponente: Doña Encarnación Roca Trías. Estimatoria. Descargar Sentencia.

Interesante Sentencia muy comentada por los medios de comunicación: Don Antón y Doña Andrea contrajeron matrimonio en 1991 y posteriormente decidieron divorciarse, teniendo dos hijos menores en común, presentando el correspondiente convenio regulador para que fuera aprobado judicialmente. Durante el matrimonio habían adquirido una vivienda que financiaron con el omnipresente préstamo hipotecario. Don Antón discute que el préstamo hipotecario pueda ser considerado como carga del matrimonio conforme al artículo 91 del Código Civil y, por tanto, no puede imponerse un pago desigual de las cuotas hipotecarias para cada uno de los cónyuges alterando el carácter solidario con que cada uno de los prestatarios se obligaron frente a la entidad prestamista. Apoya su tesis en dos argumentaciones distintas, sostenidas por la Audiencia Provincial de Barcelona y la segunda por la Audiencia Provincial de Madrid.
a-La Audiencia excluye expresamente el carácter de carga familiar y además argumenta que se requiere el consentimiento expreso del acreedor para una novación modificativa como la propuesta.
b-El préstamo que grava la vivienda familiar independientemente de  quién sea el beneficiario del uso, que no tiene el carácter de carga del matrimonio y por tanto no es posible atribuir una obligación de pago distinta de la establecida en el título constitutivo que la altere.
El Tribunal Supremo acoge estas posturas y estima el recurso interpuesto por Don Antón. Los fundamentos de la decisión del alto tribunal son los siguientes:
-La hipoteca que grava la vivienda familiar no es carga del matrimonio porque se trata de una deuda de la sociedad de gananciales de las incluidas en el artículo 1362-2.
-Que sobre la vivienda familiar existen dos tipos de gastos, los relacionados con la conservación y el mantenimiento, que sí tienen la categoría de cargas familiares y el pago de las cuotas del préstamo hipotecario, que no son cargas del matrimonio sino que están relacionadas con el acceso al derecho de propiedad.
-Esta es la posición adoptada por el artículo 231-5 del Código Civil de Cataluña.

LA ATRIBUCIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR NO ES UNA EXPROPIACIÓN AL PROPIETARIO MÁXIME CUANDO EL PROGENITOR CUSTODIO TIENE OTRA VIVIENDA DONDE CONVIVE CON SU NUEVA PAREJA Y EL HIJO COMÚN.
STS 29 de Marzo de 2011. Ponente: Doña Encarnación Roca Trías. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

Don Alexis y Doña Bernarda contrajeron matrimonio en 1995, teniendo un hijo menor de edad al presentar la demanda de divorcio. En la demanda de divorcio Don Alexis pidió la atribución del uso de la vivienda familiar. El juzgado de Primera Instancia y la Audiencia dieron la razón a Don Alexis.
El recurso de casación interpuesto por Doña Bernarda se fundamenta en el error interpretativo e infracción en la aplicación del artículo 96 del Código civil, ya que aunque se otorga la guardia y custodia del hijo menor a la madre, sin embargo, se les priva del uso y disfrute de la vivienda familiar, con la consiguiente desprotección.
El motivo se desestima ya que pretende que se declare una doctrina contradictoria con las reglas que rigen la materia del artículo 96 del Cc, que tiene como finalidad proteger el interés del menor. Pero este artículo no alcanza su sentido sino poniéndolo  en relación con el artículo 154-2 del mismo cuerpo legal, ya que el específico contenido de la patria potestad puede ser difícil cuando se produce la separación de los progenitores. Normalmente el uso de la vivienda familiar se atribuye a los hijos y al progenitor que ostente su guardia y custodia. Sin embargo, la atribución del uso para cumplir con el  antes citado artículo 154-2 no es en este caso necesario, por cuanto el hijo tiene cubiertas sus necesidades de habitación ya que su madre, que es el progenitor con quien convive, es propietaria de una nueva vivienda. Termina diciendo el alto tribunal que la atribución del uso de la vivienda familiar no es una expropiación al propietario, por lo que decidir en el sentido opuesto en este caso particular sería un autentico abuso de derecho.

CABE EJERCITAR LA ACTIO COMMUNI DIVIDUNDO POR UNO SOLO DE LOS CÓNYUGES AUN CUANDO LA CUOTA EN COPROPIEDAD SEA GANANCIAL RESPECTO DE SOCIEDAD CONYUGAL DISUELTA NO LIQUIDADA.
LA ACCIÓN DE DIVISIÓN DE LA COSA COMÚN POR LOS CÓNYUGES SE ENMARCA EN LOS ARTS 1.375 Y 1.377,1 Y NO EN EL ART. 1.385 DEL CÓDIGO CIVIL.
STS de 25 de Febrero de 2.011. Ponente: Doña Encarnación Roca Trías. Estimatoria. Descargar Sentencia.

En esta sentencia se plantea el posible ejercicio de la actio común dividundo (art. 400 Cc) por el copropietario de una tercera parte indivisa de dos fincas, una rústica y otra urbana, siendo condueños de las otras dos terceras partes los dos hermanos del demandante y sus respectivas esposas y estando el demandante separado de su esposa a la que también demanda, por tratarse de bienes gananciales.
 En Primera y Segunda Instancia se desestima la demanda en base a los siguientes argumentos:
1.- Los bienes son gananciales y la sociedad de gananciales se encuentra en liquidación.
2.- El demandante no cuenta con el consentimiento de su ex esposa y demandada.
3.- No cabe invocar el Art. 1.385.2º del C.C. porque mientras la sociedad de gananciales no ha sido liquidada cada cónyuge tiene una simple cuota abstracta sobre la totalidad del conjunto patrimonial, que sólo podrá recaer sobre bienes concretos una vez se haya procedido a su liquidación y adjudicación a los esposos, exigiendo en otro caso el litisconsorcio activo necesario de ambos.
El Tribunal Supremo estima la demanda y centra su argumentación jurídica en dos cuestiones:
1º.- El demandante/recurrente está legitimado para ejercer la acción de división de los bienes comunes y ello con independencia de que se haya o no liquidado la sociedad de gananciales porque el Art. 400.1º del C.C. no admite excepciones.
2º.- Lo único que cabe cuestionarse es si el acto divisorio es un acto dispositivo que exige la actuación conjunta de ambos cónyuges (Arts. 1375 y 1377,1 del CC) o es un acto de defensa ejercitable por "cualquiera" de los cónyuges (Art. 1385,2º del CC), resolviendo al alto Tribunal que se trata de un acto dispositivo con efecto extintivo de una situación jurídica anterior y modificativo del derecho de cada uno de los sujetos intervinientes de modo que los cónyuges deben actuar conjuntamente o demandar un cónyuge al otro.

SUCESIONES

LA INSTITUCIÓN EN USUFRUCTO SIN DESIGNACIÓN ACTUAL DE NUDO PROPIETARIO SE EQUIPARA A LA SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA
STS de 18 de Marzo de 2011. Ponente: Doña Encarnación Rocas Trías. Estimatoria parcialmente. Descargar Sentencia.

El causante de la sucesión, Don Celestino, tuvo tres hijas: Doña Melisa, Doña Rosario y Doña Noelia. En el testamento cerrado de Don Celestino se establecía, aparte de otras disposiciones, la siguiente cláusula: "Lego en usufructo a mi hija Dª Noelia el tercio de todos mis bienes «destinados para mejorar», con relevación de la fianza legal, para que los disfrute durante los días de su vida y a su fallecimiento pase esta mejora a ser propiedad de mis actuales nietos hijos de mi dicha hija Doña Noelia en la siguiente proporción:...".
El Tribunal Supremo interpreta la cláusula octava, como una sustitución fideicomisaria en la que los nietos son sustitutos fideicomisarios y la madre Doña Noelia, es la fiduciaria; sin embargo, los nietos no reciben un llamamiento libre, sino que sus respectivas cuotas están gravadas recíprocamente uno a favor del otro. Aunque la hija Dª Noelia fue llamada en usufructo, la falta de nudos propietarios en la institución hace que deba aplicarse la regla del art. 787 CC, que equipara estas instituciones a las sustituciones fideicomisarias (STS de 22 noviembre 2010).
Sobre los actos de los herederos que al principio calificaron a la institución como un usufructo, señala el alto tribunal que dichas conductas no pueden ser utilizados como un medio de interpretar el testamento, pero sí son suficientemente importantes para constituir actos que demuestran su voluntad de desconocer sus derechos de fideicomisarios y por tanto no pueden ahora impugnar ahora  los actos dispositivos realizados previamente y a los que en su momento prestaron su autorización.

LEGADO DE LA CANTIDAD RESULTANTE DE UNA VENTA: RECLAMACIÓN FRENTE A LOS HEREDEROS UNIVERSALES DEL PRECIO REAL
STS de 22 de Febrero de 2011. Ponente: Don Juan Antonio Xiol Ríos. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

Cónyuge viudo y sin descendientes,  ingresado de urgencia, otorga testamento abierto ante Notario, constituido previo especial requerimiento en el centro hospitalario. En el mismo, tras instituir herederas universales a sus dos hijastras y una sobrina, presentes en el acto del otorgamiento, lega a sus hermanos y sobrinos el producto de la venta de unas naves, que habían sido objeto de reciente recalificación urbanística. Acto seguido, otorga poder a favor de las futuras herederas para la venta de las mismas naves, las cuales, apresuradamente, en previsión del fatal desenlace  que extinguiría el poder (conforme al artículo 1732 Cc), acuden a la Notaría para otorgar la escritura de venta, donde ya estaba preparada desde hacía semanas. En dicha escritura se fija como precio 3 millones de euros, que queda íntegramente aplazado durante dos meses. Fallecido el testador (a los cinco días de haber otorgado testamento),  las apoderadas comparecen en la Notaría dentro del plazo fijado para la entrega del precio, que se hizo constar en escritura, recibiendo varios cheques al portador, por el importe que corresponde recibir a cada uno de los legatarios conforme al testamento, que las herederas depositaron ante otro Notario, con el encargo de requerirlos para retirarlos.
Pues bien, los legatarios demandan el pago de otro millón de euros más, alegando que el precio declarado en la escritura no se corresponde con el efectivamente pagado, apropiándose las herederas de la diferencia, quienes niegan la existencia de simulación.
El Juzgado desestimó el recurso por falta de prueba de la simulación. La AP, por el contrario, estimó el recurso, basándose, a falta de prueba directa, en la prueba de presunciones, por existir un enlace preciso y directo entre el hecho admitido o probado (el precio de mercado coincidía con la cantidad concedida en préstamo al comprador por una entidad bancaria) y el presunto, según las reglas de la sana crítica, prueba indirecta que puede incluso desvirtuar el valor probatorio pleno que tiene la escritura pública conforme al artículo 319 LEC, conforme al sistema de apreciación conjunta de la prueba que proclama el artículo 218 LEC. Motivos todos ellos por los que se desestima el recurso extraordinario por infracción procesal.  Se desestima igualmente el recurso de casación, alegando, como motivo único,  la infracción del art. 1281.1  Cc en relación con el 1283 Cc, con fundamento en la  preferencia de la  interpretación literal de los contratos cuyos términos están claros y no dejan dudas sobre la intención de las partes, y la imposibilidad de entender comprendidos en él cosas distintas de aquéllas sobre las que los contratantes se propusieron contratar, con referencia a que el único precio cierto y real es el que consta en la escritura. La interpretación de los contratos hecha por los tribunales de instancia no puede ser revisada en casación salvo que sea arbitraria, ilógica o se produzca con vulneración de las normas jurídicas sobre interpretación de los contratos. En el presente caso,en el que la cuestión controvertida radica en la discordancia de la voluntad declarada y la real, y en el que las partes aceptaron fijar en el documento contractual un precio distinto al que en realidad se pagó por las naves objeto de la compraventa, en perjuicio de los legatarios, carece de justificación priorizar la interpretación literal del art. 1281.1 Cc, pues es condición indispensable para que esta pueda prevalecer, que no exista duda sobre su conformidad con la intención verdadera de los contratantes, lo que no acontece cuando los hechos probados reflejan una discordancia entre la intención real y la que resulta de la letra, en cuyo caso resulta justificado superar la literalidad.

SOCIEDADES

LA RATIFICACION DEL PODER INSUFICIENTE PARA ASISTIR A LA JUNTA NO ES SUFICIENTE PARA SALVAR LA NULIDAD DE LA MISMA
Sentencia de 21 de Febrero de 2011. Ponente: Don Jesús Corbal Fernández. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

Una S.A. celebra diversas juntas en 2003 y 2004 a las que acude un Letrado no socio en representación de un accionista, por haber sido realizado así en otras juntas anteriores. Con posterioridad el socio representado ratifica lo realizado por su Letrado. Se impugnan las últimas juntas y en primera instancia se desestimaron las demandas formuladas. La resolución se funda en la existencia del poder de representación para asistir a las Juntas del art. 108 de la LSA -"conferido en documento público con facultades para administrar todo el patrimonio que el representado tuviere en territorio nacional"-, que salva la restricción estatutaria de que los representantes asistentes habrían de ser accionistas.
La Sentencia dictada por la Audiencia Provincial, estima el recurso de apelación, revoca la Sentencia del Juzgado y declara nulos los acuerdos adoptados en la Junta General Extraordinaria de fecha 14 de octubre de 2.004. Los argumentos "ratio decidendi" son los siguientes: (1) que el poder no explicita las facultades de administrar todo el patrimonio que el representante tuviera en el territorio nacional, ni en momento alguno aparecen dichas facultades; (2) que no se cumple el requisito del art. 106 LSA de que la representación debe conferirse con carácter especial para cada junta; y (3) se conculca la previsión estatutaria (art. 16 .b de los Estatutos, en relación con el art. 106.1, "in fine" de la LSA ) de que los representantes (en el caso, letrados asistentes) tuvieran la condición de accionistas.
En casación se alega infracción de los arts. 7.1 y 1.258 del Código Civil (referidos a la buena fe y a la imposibilidad de ir contra los actos propios), y se argumenta que el accionista impugnante había aceptado de forma reiterada, en Juntas anteriores, que el accionista mayoritario asistiese representado por un Letrado no apoderado por escrito. El motivo se desestima,  el que en una Junta no se impugnen por un accionista unos defectos o irregularidades no le vincula a efectos de no poder oponerse cuando se produzcan o repitan en otras juntas posteriores, sin perjuicio de la operatividad del principio de la buena fe, cuya valoración debe hacerse en consideración a cada caso particular.
Asimismo, se alega infracción por no aplicación de los artículos 1.259 y 1.727 del Código Civil en relación con el art. 108 LSA, así como infracción de la doctrina jurisprudencial sobre convalidación del negocio jurídico inicialmente nulo por la ratificación, por parte del representado, de lo actuado por el representante. El motivo es absolutamente artificioso porque la doctrina jurisprudencial que se cita versa sobre casos que no tienen similitud alguna con el que se examina (compraventa de viviendas; a venta de parcelas; una actuación a nombre de una sociedad por unos administradores que no tenían tal cualidad, sin que tal actuación se haya ratificado por la sociedad). Y el problema no es sólo que no haya supuesto jurídico comparable, sino que además la doctrina de la ratificación opera respecto de negocios jurídicos incompletos en orden a producir sus efectos respecto del ratificante, y aquí lo que se pretende es subsanar "a posteriori" un apoderamiento insuficiente para asistir a un acto social, el cual está sujeto a unos requisitos que inexorablemente habrán de existir al tiempo de su ejercicio. La convalidación de una junta nula solo  puede ser efectuada mediante otra junta válidamente celebrada (art. 115.3 LSA; 204.3 TRRDLeg. 1/2.010, 2 de julio).

CUALQUIER SOCIO PUEDE ADHERIRSE A LA DEMANDA DE NULIDAD DE LA VENTA DE ACCIONES SOCIALES VULNERANDO EL DERECHO DE ADQUISICIÓN PREFERENTE PREVISTO EN LOS ESTATUTOS.
STS de 24 de Febrero de 2.011. Ponente: Don Juan-Antonio Xiol Ríos. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

Un socio de una S.A. casado en régimen legal de participación alemán vende sus acciones en una S.A. a una S.L. sin el consentimiento de su esposa, no socia y sin comunicar a los demás accionistas su intención de transmitir las acciones a efectos de que éstos pudieran ejercitar el derecho de adquisición preferente reconocido en los Estatutos Sociales.
La esposa del socio vendedor interpone demanda de nulidad de la venta alegando: 1.- que la venta se realizó sin su conocimiento y consentimiento, invocando la demandante el Art. 1.322,1º del Cc y 2.- que se realizó vulnerando el derecho de adquisición preferente de los demás socios reconocido estatutariamente. A dicha demanda se adhieren la propia S.A. y los demás socios, a excepción del demandado, quien se allanó oponiéndose la S.L. adquirente.
En primera Instancia se desestima el primer motivo, pues no puede presumirse la ganancialidad de las acciones cuando debe ser la ley alemana la que determine la ganancialidad o privativitad de las acciones, cuestión que debe ser probada (art 281,2 L.E.C.) puesto que a los tribunales españoles no les es exigible el conocimiento del derecho extranjero.
Se estima el segundo motivo recurriendo la sociedad compradora alegando que la sociedad y los socios no pueden adherirse al ejercicio de una acción de nulidad personal basada en el artículo 1322 del Cc, por carecer de interés legítimo. El Alto Tribunal desestima el recuso, ya que la demanda conlleva el ejercicio de dos acciones, una de carácter personal (Art.1322 Cc) respecto de la que efectivamente carecen los socios de interés legítimo y otra, por infracción estatutaria respecto de la que tienen interés directo, habiendo sido llamados, dice el Supremo "al margen del Art. 14,1 LEC" a iniciativa de la demandante y habiendo intervenido a consecuencia de la notificación de la demanda.

LOS ADMINISTRADORES NO SON RESPONSABLES DE LOS ACTOS POSTERIORES A SU CESE AUNQUE ÉSTE NO SE INSCRIBA
Sentencia de 15 de Febrero de 2011. Ponente: Don Rafael Gimeno-Bayón Cobos. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

El supuesto de hecho versa sobre la reclamación de una cantidad por parte del comprador de determinadas fincas en contrato privado, contrato resuelto ante el incumplimiento del mismo. Solicita la condena solidaria de la sociedad vendedora y de los miembros del Consejo de Administración, miembros cesados pero cuyo cese no se había inscrito en el Registro Mercantil. Respecto de ello el TS sostiene:
1º Que los administradores no responden de los actos u omisiones del órgano de administración posteriores a su cese, aunque éste no se haya inscrito ya que:
a) La tutela de los intereses convergentes en el regular funcionamiento de las sociedades mercantiles, ha sido determinante de que el Legislador les imponga el deber de responder en determinadas circunstancias de los daños y perjuicios, pero constituye requisito imprescindible para que nazca tal responsabilidad que el comportamiento activo o pasivo se haya desplegado precisamente en su condición de administradores.
b) No cabe atribuir acción u omisión en calidad de administradores a quienes han cesado en el cargo por cualquier causa.
c) Dado que, como ha declarado de forma reiterada, la inscripción del cese no es constitutiva (entre las más recientes sentencias 770/2010 de 23 de noviembre), el administrador cesado no responde frente a terceros de actuaciones u omisiones posteriores al cese aunque sean anteriores a la inscripción del mismo en el Registro Mercantil.
2º Además, el plazo de prescripción de la acción para exigir la responsabilidad en la que incurrieron mientras desempeñaban el cargo se inicia con la inscripción del cese, como resulta:
a) De la obligatoriedad de su inscripción a tenor de los artículos 22.2 del Código de Comercio y 94.1 del Reglamento del Registro.
b) De los efectos de la publicidad material negativa del Reglamento del Registro Mercantil de conformidad con los artículos 21.1 del Código de Comercio  y 9.1 del Reglamento del Registro Mercantil.
c) En este sentido la sentencia 123/2010 de 11 de marzo afirma que "si no consta el conocimiento por parte del afectado del momento en que se produjo el cese efectivo por parte del administrador, o no se acredita de otro modo su mala fe, el cómputo del plazo de cuatro años que comporta la extinción por prescripción de la acción no puede iniciarse sino desde el momento de la inscripción...".
3º En tercer lugar, como afirmamos en la sentencia 770/2010 de 23 de noviembre, no puede equipararse la "caducidad del cargo" con el "cese efectivo", ya que nada impide que el administrador continúe de hecho una vez transcurrido el plazo previsto en el artículo 126 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas en las fechas en las que se desarrollaron los hechos y hoy en el artículo 221.2 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

EL PLAZO DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PARA EXIGIR LA RESPONSABILIDAD SE INICIA CON LA INSCRIPCIÓN DEL CESE
Sentencia de 21 de Marzo de 2011. Ponente: Don Rafael Gimeno-Bayón Cobos. Estimatoria. Descargar Sentencia.

Similar supuesto al analizado anteriormente en el que se reclama la responsabilidad solidaria de los administradores de una SA derivado de un reconocimiento de deuda. Los pronunciamientos son equivalentes donde se reitera que la inscripción del cese no es constitutiva, el plazo de prescripción de la acción comienza desde la inscripción, y que no puede identificarse la publicidad del tiempo por el que los administradores han sido designados con la publicidad de la caducidad del cargo, ya que ésta es un efecto que no tiene por qué ser conocida por la generalidad que tan solo conocerá el tiempo para el que fue designado el administrador, pero no las consecuencias que derivan de su transcurso. Por último, no puede equipararse la "caducidad del cargo" con el "cese efectivo", ya que son dos cosas diferentes y nada impide que el administrador continúe de hecho una vez transcurrido el plazo previsto.

DERECHO CONCURSAL

NO INFORMAR DE LA EXISTENCIA DE UN ADMINISTRADOR DE HECHO SUPONE CALIFICAR EL CONCURSO COMO CULPABLE
STS de 23 de Febrero de 2011. Ponente: Don José Ramón Ferrandiz Gabriel. Desestimatoria.

Sentencia del Supremo que confirma las tesis de instancia sobre la calificación de un concurso como culpable, implicando la responsabilidad de los administradores de derecho, y más significativo todavía, de hecho, en el pago del déficit resultante de la liquidación concursal. Así, destaca el Alto Tribunal lo acertado del criterio de los tribunales de instancia de calificar el concurso como culpable por la ocultación de los administradores a los órganos del concurso de un dato considerado conveniente para el interés del concurso. Efectivamente, el no comunicar el que la gestión efectiva de la sociedad la estaba llevando a cabo una persona diferente de la que formalmente figuraba como administrador, esto es, la existencia de un administrador de hecho, se considera por el Tribunal Supremo como un criterio razonable, sin poder entrar en la valoración de las pruebas que llevaron a esa conclusión dado que no es una tercera instancia.
Se plantea también por el administrador de hecho una vulneración de la irretroactividad de las normas sancionadoras no favorables que consagra el artículo 9 de la Constitución Española, dado que la calificación del concurso como culpable se basa en un comportamiento del administrador de hecho anterior a la entrada en vigor de la Ley Concursal 22/3003 (la declaración de concurso de la sociedad se dio un mes después de la entrada en vigor de la ley). Rechaza también el Supremo esta argumentación. La responsabilidad de administradores y liquidadores se basa en serles imputable la generación o el agravamiento de la insolvencia de la sociedad. Se trata de normas que, si bien en un sentido impropio pueden tener cierta naturaleza sancionadora dado que implica una reacción del ordenamiento jurídico ante una conducta considerada contraria al mismo, lo que principalmente trata de proteger es el interés de los acreedores, lo que impide calificar la norma como sancionadora, y aplicar el artículo 9 de la Constitución Española.

EN UN CONCURSO NO CABE CALIFICAR UN CRÉDITO EN FAVOR DE HACIENDA COMO CONTRA LA MASA SI SE BASA EN COMPORTAMIENTOS OCURRIDOS ANTES DE LA DECLARACIÓN DE CONCURSO
STS de 23 de Febrero de 2011. Ponente: Don Jesús Corbal Fernández. Desestimatoria.

En un procedimiento concursal, la Hacienda Pública pretende que se califique como crédito contra la masa cantidades que le deben abonar como consecuencia de sanciones que se produjeron después de la declaración de concurso, ex artículo 84.2.10º de la Ley Concursal. Frente a esta tesis, la administración concursal considera que el crédito se debe calificar como crédito concursal normal, dado que la sanción se basa en infracciones que se produjeron en los años 2000 a 2004, esto es, antes de la declaración de concurso, que se dio en el 2005. El Abogado del Estado, en representación de la Hacienda Pública, alega que el crédito nace como consecuencia de la imposición de la sanción tributaria, y no antes, dado el carácter constitutivo de la resolución. La administración concursal por su parte, considera que se ha de estar al hecho que provoca la imposición de la sanción, dado que lo contrario haría depender la calificación del crédito de cuánto tardase la Administración en dictar la resolución. Confirma el Tribunal Supremo esta última tesis; entiende que la fuente de la obligación es el hecho que determina el nacimiento del crédito, que determina la posible existencia de sanción por haber incumplido las normas tributarias. Por tanto el crédito se ha de calificar como concursal, dado que el comportamiento que ha originado su nacimiento se produce antes de la declaración de concurso.