El Notario del Siglo XXI - Revista 37

JUAN PÉREZ HEREZA
Notario de Madrid

El Índice Único es un fichero informático que resulta de la agregación de los índices individuales remitidos por cada notario a los Colegios Notariales, que  éstos a su vez remite al Consejo General del Notariado, siendo éste último, por tanto, el órgano encargado de su formación,  custodia y tratamiento de los datos contenidos en el mismo.
Su creación y su desenvolvimiento se encuentra directamente ligada a la intensificación de los deberes de colaboración de los notarios en materia de prevención del blanqueo de capitales y, en especial, con la creación de un órgano centralizado para la prevención del blanqueo de capitales (OCP), integrado en el Consejo General del Notariado, que actúa de intermediario entre los notarios y las Autoridades judiciales y administrativas para facilitar a aquéllos  el cumplimiento de sus deberes.

"El Índice Único, tal y como está hoy diseñado supone, probablemente, el fichero que afecta más directamente a la intimidad de las personas pues su contenido abarca las relaciones familiares y patrimoniales"

Haciendo un breve repaso histórico, los índices se elaboraban por los notarios por duplicado en soporte papel para su incorporación al protocolo y para su remisión a los Colegios Notariales respectivamente; eran como su nombre indica meras relaciones del número de documentos autorizados por cada notario, con expresión de los otorgantes, negocio formalizado y, en caso de ser de cuantía el importe de ésta. La finalidad de su remisión era fundamentalmente estadística y corporativa (para el cálculo de las contribuciones colegiales y a la Mutualidad).
El RD 1643/2000 de 22 de septiembre no cambia esta situación aunque introduce, en su artículo 7 por primera vez el concepto de índice informatizado estableciendo el deber de incorporar el índice a un fichero informático que es el que se remite al Colegio Notarial. No hay alteración de su contenido ni se prevé la formación de un índice único (en adelante IU), tan sólo se permite al Consejo General del Notariado (en adelante CGN) el acceso a los índices a efectos estadísticos siendo competencia del Ministerio de Justicia determinar su contenido básico pudiendo delegar en el CGN el desarrollo del mismo, concluyendo el mismo artículo que "en toda esta materia se observará lo dispuesto en la legislación en materia de protección de datos" . La Orden 469/2003 de 19 de febrero del Ministerio de Justicia que desarrolla el artículo 7 del RD establece que se delega en el CGN la determinación de los datos que deban contenerse respecto de cada instrumento (artículo 2) aunque el artículo 1 dice que el índice informatizado tendrá como contenido básico el que para los índices mensuales establezca el Reglamento Notarial (RN); el que determine el CGN a efectos estadísticos y los datos que "conforme a una norma legal" deban remitirse a las Administraciones Públicas.

"Su creación y su desenvolvimiento se encuentra directamente ligada a la intensificación de los deberes de colaboración de los notarios en materia de prevención del blanqueo de capitales y, en especial, con la creación de un órgano centralizado para la prevención del blanqueo de capitales"

El origen del IU lo encontramos en la Orden 2963/2005 de 20 de septiembre por la cual se crea el  OCP y cuyo artículo 3 establece que el organismo "examinará con especial atención cualquier operación contenida en el índice informatizado a que se refiere el artículo 7 del RD 1643/2000... "que pueda estar particularmente vinculada al blanqueo de capitales." Para hacer posible el complimiento de esta tarea se creó por el CGN el índice único por la agregación de los índices informatizados elaborados individualmente por cada notario.
El respaldo legal a la creación del IU viene con la Ley 36/2006  de 29 de noviembre, de medidas de prevención para el fraude fiscal que reforma el artículo 17 de la Ley del Notariado y regula de forma explícita la creación de un índice único por el CGN que pasa a ser el órgano competente para suministrar información de su contenido a las Administraciones públicas que conforme a la Ley puedan acceder al mismo, a cuyo efecto podrá establecer una unidad especializada (que como hemos visto ya se había creado el año anterior). Con carácter especial se impone el deber de suministrar a las Administraciones tributarias la información con trascendencia tributaria contenida en el IU y permitir el acceso telemático de dichas Administraciones al índice. Por último en cuanto a su contenido será el que se fije reglamentariamente pudiendo delegarse en el CGN la incorporación de nuevos datos.

"El contenido actual del IU desborda sus fines iniciales y se ha convertido en un fichero puesto a disposición de todas las Administraciones y singularmente de las Administraciones tributarias"

Sobre esta base normativa sobre todo tras la promulgación de la Ley 36/2006, el contenido de los índices que deben remitir los notarios (y por tanto del IU) se incrementa exponencialmente hasta el punto que sólo puede hablarse en rigor de índice cuando se trata de documentos sin cuantía; en los documentos de cuantía (fundamentalmente aquellos en los que se formalizan contratos) estamos más bien ante una ficha del documento que contiene referencias a los otorgantes (indicando su domicilio, estado civil, nacionalidad y si han actuado representados o no), los bienes y derechos objeto del negocio (con una mención completa a sus datos identificativos si se trata de bienes inmuebles) cuantía de las prestaciones y, en el caso de la compraventa de bienes inmuebles medios de pago del precio. Incluso se impone al notario la mención (basada en su juicio y conocimiento) de los impuestos que se devengan por el otorgamiento (IVA, ITP, ISD o Plusvalía Municipal). En una primera fase esta inflación del contenido de los índices tuvo lugar por decisiones del CGN amparadas, a mi juicio discutiblemente,  en la delegación que contenía la primitiva Orden 469/2003.
Otra vez el respaldo normativo a esta forma de actuación se produce a posteriori con la reforma del Reglamento Notarial por RD /2007, que da nueva redacción al artículo 285 que establece el contenido mínimo de los índices (que curiosamente no se modifica pese a estar claramente superado por la realidad de los hechos),  atribuyendo la competencia para fijar su contenido básico al Ministerio de Justicia que a su vez podrá delegar en el CGN el desarrollo de tal contenido así como la incorporación de nuevos datos.

"Es necesario plantearse si la lucha contra el fraude fiscal que no siempre, ni siquiera normalmente constituye una actividad delictiva, justifica unas restricciones tan importantes del derecho de protección de datos"

De nuevo por decisión del Consejo (amparada en la antigua delegación de la Orden de 2003 aunque con el paraguas reglamentario), desde el año 2007 se han producido nuevos incrementos de la información a incorporar a los índices (v.gr. la fecha de adquisición del inmueble que se transmite ... se supone que para facilitar el cálculo del impuesto de plusvalía municipal que se devenga).
Durante este proceso expansivo el índice único ha suscitado zozobra (o directamente rechazo) en una gran parte del colectivo notarial por dos razones:
-desde el punto de vista interno supone un aumento extraordinario de trabajo en la oficina notarial (con sus costes) que no se ha visto compensada con un incremento retributivo paralelo (dejando al margen la crisis económica, desde el año 2005 toda reforma arancelaria ha supuesto una rebaja)1 Esta cuestión se agrava por el hecho de que se trata de un trabajo que requiere de alta cualificación (cada vez mayor en la medida en que el contenido del índice siga incrementándose) especialmente si se tiene en cuenta la responsabilidad que se impone al notario sobre la veracidad de su contenido y puntual remisión.
-desde el punto de vista normativo la creación del IU y la ampliación de su contenido plantea graves problemas en materia de protección de datos personales y supone una quiebra el tradicional principio del secreto del protocolo.
Centrándonos en esta segunda problemática, no hay duda de que el IU tal y como está hoy diseñado supone, probablemente, el fichero que afecta más directamente a la intimidad de las personas pues su contenido abarca las relaciones familiares y patrimoniales, hasta el punto de que no es descabellado pensar que en unos años con los datos que el mismo proporcionará podrá hacerse una reconstrucción de la vida familiar y patrimonial de los otorgantes. A título de ejemplo podrá conocerse si una persona se ha casado (y su régimen en caso del otorgamiento de capitulaciones), si ha otorgado testamento  o, en los territorios en que está permitido, pactos sucesorios, los bienes muebles e inmuebles que ha adquirido en documento público, el precio que pagó por ellos su forma de pago, las sociedades de las que es socio, sus aportaciones y los cargos que ostentan en las mismas; de quién ha heredado y si ha recibido u otorgado a favor de otras personas donaciones ... finalmente la fecha de su fallecimiento, quienes le heredaron y si coincide el patrimonio hereditario inventariado con el que resulta del IU.
Es evidente que estamos ante una materia sensible cuya regulación debe hacerse con el mayor rigor y prudencia. En este sentido y sin ánimo de ser exhaustivo hay que recordar que la Ley Orgánica de Protección de Datos (LO 15/1999 de 13 de noviembre) tal y como la ha sintetizado su contenido la jurisprudencia (por todas la STC de 30 de noviembre de 2000) reconoce el derecho a la protección de los datos personales como un derecho fundamental que tiene una entidad propia distinta del derecho a la intimidad y por tanto no se limita a la protección de datos íntimos de la persona sino cualquier otro dato personal (incluso los económicos).
El derecho consiste en la facultad de decidir qué datos personales se ceden y cuáles no, así como de controlar la posesión y el uso de los datos cedidos.
La facultad de decidir la cesión de los datos tiene como excepción los casos de cesión obligatoria. Dicha cesión obligatoria, al tratarse de una limitación de un derecho fundamental, debe venir impuesta por una norma con rango de Ley y estar justificada para la protección de otros derechos fundamentales o bienes constitucionalmente protegidos, entre los que se encuentran la persecución de delitos y el aseguramiento de las obligaciones tributarias.

"Si los ciudadanos perciben que los datos que voluntaria o forzosamente suministran a los notarios van a ser distribuidos a todas las Administraciones, probablemente dejarán de formalizar sus negocios en documento público o formalizarán unos negocios aparentes e incompletos plasmándose sus relaciones reales en documentos privados"

Desde el punto de vista material la ley que imponga el deber de cesiones obligatorias, debe respetar los principios de concordancia y proporcionalidad y desde el punto de vista formal debe expresar con precisión todos y cada uno de los supuestos de la medida limitadora no siendo admisibles la delegación genérica en normas de rango inferior o en decisiones del poder público.
¿Se ha observado rigurosamente toda esta normativa en el proceso de creación y ampliación del IU antes referido?
Es cierto que la creación del IU y su impulso ha respondido a la necesidad de facilitar y, por tanto asegurar, el cumplimiento de los deberes notariales en materia de prevención del blanqueo de capitales por lo que, en este sentido, merece un juicio positivo pues está permitiendo a las Autoridades judiciales y gubernativas obtener una valiosa información suministrada por el Notariado que hace más eficaz la lucha contra tan importantes delitos.
Sin embargo hay que reconocer que hoy en día el contenido del IU desborda estos fines, habiéndose convertido en un fichero puesto a disposición de todas las Administraciones y singularmente de las Administraciones tributarias (hoy no sólo la Agencia Estatal sino las autonómicas y locales). Por ello, en el marco de este proceso, es necesario plantearse si la lucha contra el fraude fiscal que no siempre, ni siquiera normalmente constituye una actividad delictiva, justifica unas restricciones tan importantes de un derecho fundamental.
Y, desde luego, cabría esperar del CGN un comportamiento más prudente que el observado en los cinco últimos años, en los cuales (seguro que con la noble intención de colaborar con la máxima rapidez) frecuentemente ha actuado, a mi juicio, sin base normativa buscando el respaldo a posteriori con la promulgación normas cuyo contenido sigue planteando dudas.
No parece que la tendencia apuntada haya cambiado: por acuerdo de 20 de diciembre de 2.010 el CGN ha decidido la incorporación al índice de los expresión del titular real de las sociedades otorgantes de documentos notariales (pólizas, actas o escrituras)2.
omo ya se ha comentado en otros artículos de esta misma revista el deber de identificar al titular real de las sociedades es una medida más dentro de la lucha contra el blanqueo de capitales introducida en la Ley 10/2.010 de 28 de abril de prevención del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo. Esta ley y, sobretodo la dudosa interpretación extensiva de ella, que ha realizado el OCP en su comunicación 3/2010 de 6 de julio, impone que los notarios antes de autorizar o intervenir cualquier documento en el que uno de los otorgantes sea una persona jurídica, el deber de indagar quien es la persona física que controla directa o indirectamente más del 25 % del capital social y recoger en un documento la manifestación que a tal efecto realice el compareciente (siendo posible que la manifestación se plasme en el mismo documento público, en otro autorizado a tal efecto o en un documento privado que archivará el notario).  Con independencia del juicio que nos pueda merecer esta nueva obligación impuesta a los notarios, en especial  su extensión a cualquier tipo de otorgamiento, está claro que sólo se justifica en el marco del deber de colaboración que tienen los notarios en materia de prevención del delito de blanqueo de capitales, narcotráfico y terrorismo3
La incorporación de este dato al índice notarial supondrá que en adelante esté a disposición de todas las Administraciones y singularmente las tributarias ¿responde esto al principio de proporcionalidad que debe inspirar la cesión obligatoria de datos personales? Y desde el punto de vista formal, puesto que ni siquiera la ley de prevención de blanqueo de capitales habilita para la creación de un fichero resultado de la agregación de los datos de titular real obtenidos por todos los notarios individualmente ¿puede considerarse al CGN competente para  incorporar estos datos a un fichero informático que tiene unas finalidades diversas y que exceden de la lucha contra el blanqueo? ¿es admisible que una información que se ha obtenido del otorgante al amparo de una ley de prevención de delitos se suministre después a las Administraciones para otros fines?
El acuerdo está impugnado por el Colegio Notarial de Madrid y habrá que estar a la solución de este recurso, pero por encima del examen de este punto concreto el ejemplo debe servirnos para reflexionar sobre el camino emprendido y la dirección que debe seguirse a partir de ahora.
La colaboración del Notariado con las Administraciones públicas, es un deber legal que aceptamos y cumplimos con la máxima diligencia, sobre todo si se trata de la persecución de delitos. Pero esta colaboración no puede llevar a rebasar los límites de la ley, en especial cuando se trata de materias tan sensibles como el respeto a derechos fundamentales.
Por otra parte la colaboración no puede suponer esfuerzo personal y económico exorbitante ni debe amparar la asunción de funciones que en rigor deben desarrollar las Administraciones Públicas.
Y por último no no hay que olvidar que el mantenimiento de un nivel de reserva en la información que el notario recibe de sus clientes, forma parte de la esencia misma de la actuación notarial. Un deslizamiento exagerado hacia la condición funcionarial del notario (olvidando su carácter profesional), puede conllevar la pérdida de la confianza que secularmente los ciudadanos han depositado en los notarios. Esta confianza es la que justifica la labor de asesoramiento que frecuentemente lleva aneja la función notarial, y el hecho de que el protocolo haya sido fiel reflejo de las relaciones personales y patrimoniales reales existentes en cada época. Por ello si bien el protocolo como archivo es de titularidad pública al recoger su contenido declaraciones de voluntad privadas es secreto4 y la revelación del mismo está sujeto a determinados límites cuyo cumplimiento corresponde observar al notario custodio del mismo. Si los ciudadanos perciben que los datos que voluntaria o forzosamente suministran con ocasión de un otorgamiento van a ser distribuidos a todas las Administraciones, probablemente dejarán de formalizar sus negocios en documento público o formalizarán unos negocios aparentes e incompletos plasmándose sus relaciones reales en documentos privados.
Como se ve existen razones de peso (corporativas, legales, económicas) que justifican ser extraordinariamente prudente en esta materia. En particular habrá en cada caso que discernir la colaboración que se presta para la prevención de delitos de otras formas de colaboración debida con las Administraciones Públicas. Lo que no parece lógico, a la luz de las importantes consecuencias examinadas, es aceptar de forma automática cualquier requerimiento de incorporación de nuevos datos al índice que formulen las Administraciones Públicas.

1 Para la elaboración del índice único en la mayoría de las notarías ha sido necesario la contratación de un empleado adicional.
2 El acuerdo parte de la distinción de dos casos: en aquellos en que el dato del titular real se haya incorporado al documento público deberá consignarse en el índice; cuanto figure en un documento privado formado a tal efecto, se incorporará a una base de datos especial y separada cuya grabación es requisito imprescindible para cumplimentar el índice.
3 Precisamente por ello parece muy discutible imponer el deber de indagar el titular real cuando se trata de documentos que en ningún caso pueden estar relacionados con el blanqueo de capitales, como ocurre en las pólizas bancarias, poderes generales para pleitos o actas de presencia o notificación...cuestión que ha sido tratada ya en otros números de esta misma revista.
4 Un estudio completo sobre el carácter secreto del protocolo y su relación con el índice único se puede encontrar en la conferencia de Isidoro Lora-Tamayo Rodríguez "Secreto del Protocolo y derecho a la intimidad" publicada en el Tomo XLVIII de los Anales de la Academia Matritense del Notariado.