El Notario del Siglo XXI - Revista 42

FERNANDO RODRÍGUEZ PRIETO
Notario de Coslada (Madrid)

Su aprobación por vía de real decreto ley se ha justificado por la necesidad de evitar las posibles sanciones por no trasponer a tiempo la directiva comunitaria. Lo cierto es que por fin tenemos en España una regulación global de la mediación para controversias civiles y mercantiles, llamada a tener gran trascendencia en el mundo de las relaciones juridico-privadas. Abogados y notarios deben aprender a conocer esta figura y sus grandes posibilidades, y recomendar la introducción de cláusulas de sujeción a mediación en previsión de posibles futuros conflictos en los numerosos casos en que puedan ser útiles. Por poner un ejemplo, creo que los notarios deberíamos recomendarla en casi todos los testamentos para el caso de disputa entre los interesados en la futura sucesión, pues siempre va a ser inocua y en algunos casos puede ahorrar mucho dinero y disgustos.

"Abogados y notarios deben aprender a conocer esta figura y sus grandes posibilidades, y recomendar la introducción de cláusulas de sujeción a mediación en previsión de posibles futuros conflictos en los numerosos casos en que puedan ser útiles"

En líneas generales, considero que la regulación va a impulsar este método autocompositivo de resolución de conflictos que puede ser tan beneficioso para nuestra sociedad al reducir su conflictividad y descongestionar los tribunales. Aunque se quede algo corta en el uso de instrumentos que con tales fines han impulsado la mediación en otros ordenamientos. La regulación puede considerarse básicamente un principio, y en todo caso, mejora sustancialmente el proyecto socialista anterior.

Regulación unitaria
Se establece una regulación única y completa de la institución según los estándares internacionales, sin perjuicio del previsto desarrollo reglamentario de algunos aspectos, y que regirá en todo el territorio nacional. Se abandona así el modelo del anterior proyecto de mera ley de bases llamada a ser completada de forma diferente por cada autonomía, que habría fragmentado la mediación en 17 diferentes, cada una con sus requisitos.
En su disposición adicional sexta el RDL dice sin complejos "Este real decreto-ley se dicta al amparo de la competencia exclusiva del Estado en materia de legislación mercantil, procesal y civil, establecida en el artículo 149.1.6.ª y 8.ª de la Constitución". Dentro de las materias disponibles, quedan fuera conforme al art. 2 la mediación laboral, penal, de consumo, y con las Administraciones públicas. Por lo que no cabe duda de que la nueva regulación se aplica también a la mediación familiar.
Hay que considerar que, sobre todo en relación con la mediación familiar, han legislado en la materia muchas comunidades autónomas de todos los colores políticos, en algunas ocasiones incluso sobrepasando lo que sus específicas competencias permitían. Esa normativa autonómica puede subsistir, según reconoce la exposición de motivos, pero con el alcance que permita su título competencial, que muchas veces será el de normativa estatutaria complementaria a la del RDL, y tan sólo respecto a los servicios públicos de mediación que las propias Administraciones autonómicas organicen.

El impulso a la mediación en la nueva regulación
Una buena mediación funciona en un sorprendentemente alto porcentaje, y supone un medio rápido, económico y, sobre todo, muy satisfactorio para las partes de resolver sus disputas en muchos campos del derecho privado. Por ello y por sus adicionales efectos de descongestión para la justicia y ahorro para las arcas públicas, merece la pena ser favorecida y promocionada. El RDL, en esa línea, incluye diversas medidas.
Establece una cobertura legal suficiente para los principios internacionalmente aceptados que han de regir la mediación, como son los de equilibrio de las partes, voluntariedad y libre disposición, imparcialidad y confidencialidad. Este principio de confidencialidad, al que se da suficiente cobertura legal, es imprescindible para facilitar la necesaria confianza en el proceso. Se extiende también a lo tratado por una parte con el mediador en sesiones separadas (caicus) que no puede revelarse a la otra sin autorización.

"En relación con la mediación familiar, han legislado la materia muchas comunidades autónomas de todos los colores políticos, en algunas ocasiones incluso sobrepasando lo que sus específicas competencias permitían"

El RDL contiene otras medidas que favorecen la mediación: una regulación del procedimiento suficientemente flexible; la introducción de una declinatoria cuando existe una obligación de someter a la mediación la controversia, obligación que se va a ver con frecuencia creciente; la eficacia privilegiada de esas cláusulas, pues van a surtir efectos incluso cuando la controversia verse sobre la validez o existencia del contrato en el que conste (art. 6); la posibilidad de solicitar la suspensión del procedimiento judicial cuando durante el mismo se intenta una mediación (art. 16); o el efecto, novedoso en nuestro ordenamiento, de suspender la prescripción o caducidad de las acciones por el comienzo de la mediación, y hasta que la mediación concluya, continuando entonces el cómputo de los plazos, para así eliminar posibles desincentivos y evitar que pueda producir efectos jurídicos no deseados.
La mediación, después de una o varias sesiones, puede concluir positivamente con una serie de acuerdos que se han de reflejar de forma clara y comprensible en el acta final. Pero luego hay que darle forma jurídica, en el llamado acuerdo de mediación, regulado por el art. 23, y en el que ha de constar que se ha seguido un procedimiento de mediación ajustado a las previsiones del Real Decreto Ley.  Para su redacción será conveniente acudir a cualquier profesional del Derecho, sin por supuesto excluir a los notarios.
Se facilita además el cumplimiento del acuerdo alcanzado en mediación, pues se da al mismo carácter ejecutivo y efecto de cosa juzgada si en la mediación intrajudicial o derivada de los tribunales el juez lo homologa, o en todo caso si se eleva a escritura pública, previa comprobación por el notario de que lo acordado no es contrario a Derecho y se han cumplido los requisitos del Real Decreto-Ley. Entre éstos, la existencia de las actas inicial y final del proceso, que han de ser exhibidas al notario (art. 25). En este caso, se aplica un arancel muy reducido, el de acto sin cuantía. Ya ha habido críticas de notarios por este tratamiento, ya que se les obliga de nuevo a una actuación por debajo de coste. Sin embargo creo que es un tipo de servicio que merece la pena que presten los notarios para el impulso de esta figura, y en línea con sus funciones de control de legalidad. Responde al sistema previsto como general por la Directiva, y es mucho mejor que el sistema del anterior proyecto de atribuir esa eficacia con carácter general a cualquier documento privado que pretendiera haberse obtenido en mediación, sin ningún tipo de control.

La formación del mediador
Regula, a mi juicio de forma excesivamente intervencionista, el estatuto del mediador, al establecer la formación que han detener los mediadores, incluyendo formación continua, aunque su concreción se deja a un futuro desarrollo reglamentario. Aunque no me quepa duda de que un buen ejercicio de la mediación exige una buena formación específica, no creo que sea la Administración quien tenga que controlarlo, ni quien mejor pueda hacerlo. En los países anglosajones, donde la mediación más se ha desarrollado, no existen esas exigencia genéricas, sin perjuicio de se puedan exigir para servicios auxiliares de la Administración. Existen otros procedimientos más efectivos de conseguir una mediación de calidad por iniciativas privadas.
En todo caso, habrá que trasladar al legislador la convicción de la conveniencia de un sistema muy abierto, que impida que se establezcan barreras artificiales de entrada en favor de intereses particulares, y que puedan dejar fuera a profesionales que tendrían mucho que aportar. Y que se prime en todo caso la formación práctica en habilidades.

Las facultades de los jueces
Los jueces de pueden invitar a las partes, atendido el objeto del proceso, a intentar una mediación, e "instarlas a acudir a una sesión informativa", en virtud de la modificación del art. 414 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. A mi juicio, ya en la actual situación, con el creciente conocimiento judicial de las posibilidades de la mediación, esta facultad se queda corta. Por ello creo que, en beneficio unas partes frecuentemente ignorantes de la institución y a veces manipuladas, tendrían los jueces que haber recibido facultades para incluso poder obligarlas a iniciar la mediación en cualquier fase del procedimiento, máxime considerando que en todo caso cualquiera de las partes podría abandonarla en cualquier momento por el principio de libre determinación.

"Una buena mediación funciona en un sorprendentemente alto porcentaje, y supone un medio rápido, económico y, sobre todo, muy satisfactorio para las partes de resolver sus disputas en muchos campos del derecho privado"

No obstante, esa facultad de invitar e instar puede tener una eficacia mayor que la que a primera vista parece, ya que queda fuera de la confidencialidad la circunstancia de saber qué parte acudió a la sesión informativa (art. 17), y sin duda el juez puede tenerlo en cuenta a la hora de imponer las costas. Instrumento que ha tenido gran importancia en Estados Unidos y Reino Unido para conseguir extender la mediación y descargar los tribunales.
En todo caso, estamos seguros que los jueces irán ampliando en el futuro sus facultades en la materia.

La promoción de su conocimiento
El mayor problema de la mediación es su falta de conocimiento, de lo ha sido consciente  el legislador  al establecer medidas para promoverlo con información suficiente dentro y fuera del proceso en la disposición adicional segunda.
Probablemente habrá que organizar incluso campañas informativas. Sin duda lo que la Administración invierta en que se conozca la mediación y sus ventajas lo va a ahorrar con creces por la reducción de los costes de litigación que se conseguirán.

"Creo que la mediación puede ser una actividad profesional complementaria a la notarial para los notarios que quieran y estén dispuestos a recibir la necesaria formación específica"

La implicación notarial
Para los notarios será necesario conocer la utilidad del procedimiento para recomendarlo en casos concretos y promover en su caso la introducción de cláusulas de sometimiento al mismo. Sin embargo, por la posibilidad reconocida a cada parte de abandonar el proceso en cualquier momento, éstas tendrán una garantía de eficacia menor que, por ejemplo, una cláusula arbitral. Por este motivo resulta muy aconsejable combinar la mediación con la posibilidad de un arbitraje para el caso de que aquélla no resulte totalmente exitosa. Ésta y otras combinaciones de ADRs se van a ir viendo con cada vez mayor frecuencia.
Creo que la mediación puede ser una actividad profesional complementaria a la notarial para los notarios que quieran y estén dispuestos a recibir la necesaria formación específica. Las instituciones de mediación pueden ser también una buena forma de organizarse para prestar estos servicios, tan útiles y que pronto van a ser crecientemente requeridos por la sociedad.
En el Colegio Notarial de Madrid ya hemos impulsado esa implicación con la puesta en marcha de la Fundación Notarial Signum para la Resolución Alternativa de Conflictos (www.fundacionsignum.org), de la que se da también cuenta en este número, y que es capaz de dar ya servicios de mediación para lo que cuenta con un pequeño grupo de notarios que ha recibido para ello una buena formación. Como esa misma Institución también dará servicios de arbitraje, se podrán hacer interesantes combinaciones de diversos sistemas de resolución de conflictos que aseguren la mayor satisfacción posible a las partes interesadas.
Pero sin duda no va a ser ésta la única iniciativa que veremos entre los notarios.

Abstract

Royal Decree-Law 5/2012 regulates civil and company mediation and its effects. Allegedly, this regulation was passed in the form of a royal decree-law due to the need to avoid sanctions arising from a late implementation of the EU directive. One thing is certain: we finally have in Spain an overall regulation of mediation in civil and commercial disputes that is going to play a major role in the sphere of legal-private relations. Lawyers and notaries public must come to know this legal definition and the great possibilities it offers, and advise the inclusion of mediation clauses whenever they can be of help in anticipation of future conflicts. For example, in my opinion we, notaries public, should recommend it for almost every will, in case the interested parties end up in dispute; this kind of clause is completely harmless and it may, in some cases, spare a lot of money and sorrows.