El Notario del Siglo XXI - Revista 44

FERNANDO RODRÍGUEZ PRIETO
Notario de Coslada (Madrid)

Todos los operadores en el tráfico jurídico que deseen dar un buen servicio a sus clientes en la actual situación han de ser capaces de informar y asesorar sobre los sistemas alternativos o extrajudiciales de resolución de conflictos (ADRs), algunos de ellos novedosos entre nosotros. Al estar los servicios de Justicia tradicional, los tribunales, en situación de colapso, esta necesidad se siente con más intensidad, pues hay que prever mecanismos que, en caso de surgir una controversia, salven a empresas y particulares de los enormes costos tanto económicos, como de tiempo y energía gastada, y de relaciones malogradas y oportunidades perdidas que necesariamente se derivan del proceso judicial.

"Para cualquier jurista, y también para los notarios, un consejo que prescinda de considerar los métodos alternativos de resolución, las ADRs, estaría gravemente incompleto"

El adecuado asesoramiento se debe dar, sobre todo, a la hora de redactar contratos y otros negocios jurídicos reguladores de relaciones duraderas o que producirán sus efectos en el futuro, para definir la mejor manera de afrontar las controversias que pudieran surgir. Cabe también obtener esa ayuda y asesoramiento en el momento en que la controversia ya ha surgido, pero es verdad que en un marco de relaciones ya deterioradas no es fácil para las partes ni siquiera alcanzar acuerdos sobre cómo resolver o intentar resolver la disputa.
Estos deberes alcanzan de una forma muy especial a los notarios. Como ya he expuesto en esta misma revista, la colaboración notarial para un mayor conocimiento y utilización de las ADRs se puede y debe desenvolver en dos ámbitos. Uno, quizá menos relevante, sería el ofrecer servicios profesionales en este campo de las ADRs por los notarios que quieran hacer el esfuerzo de recibir y mantener una formación adecuada y rigurosa. Si la utilización de estos instrumentos con sus enormes beneficios particulares y sociales tiene como principales obstáculos, por una parte, su desconocimiento social, y, por otra, la desconfianza que gran parte de una sociedad inmadura como la española siente hacia la participación de agentes privados en estas vías alternativas de resolución, no cabe duda que la participación de unos pocos notarios puede facilitar ese mejor conocimiento y fomentar un imprescindible prestigio de instrumentos como el arbitraje y la mediación.

"Su creciente utilización va a exigir a los notarios un conocimiento suficiente de cada institución de ADR, su utilidad y campo de aplicación"

El segundo ámbito de actuación, compartido con otros operadores, y quizá más importante, es el asesoramiento para la introducción de cláusulas y convenios arbitrales, de sujeción a mediación, o multimodales. Es evidente que en este caso la involucración no ha a ser de un pequeño grupo, sino necesariamente de todo el colectivo notarial, pues en una multitud de supuestos un consejo que prescinda de considerar las ADRs estaría gravemente incompleto. Esta función asesora sobre sistemas alternativos de resolución será especialmente relevante en aquellos negocios jurídicos en que los notarios tengan mayor protagonismo. Y necesariamente va a exigir un conocimiento suficiente de cada institución de ADR, su utilidad y campo de aplicación, y de los operadores capaces de dar un servicio de calidad en cada caso.
Hoy quiero referirme a esto último en un campo en que los notarios tienen un enorme protagonismo y donde estas cláusulas pueden tener una gran utilidad, aunque hayan tenido hasta hoy muy poca presencia: los testamentos.

"Un proceso judicial sucesorio arruina las relaciones familiares y es fuente de grandes gastos, tiempo perdido y disgustos emocionales"

En una sucesión con una pluralidad de interesados cuyo acuerdo unánime sea preciso obtener no es difícil que surjan problemas y controversias. Estos problemas, que han existido siempre, se ven hoy acentuados por el debilitamiento de la familia tradicional, y la aparición con más frecuencia de fenómenos como segundas o terceras nupcias, hijos de padres o madres diferentes, y otras situaciones donde los recelos, a veces atizados por terceros, se multiplican. Los conflictos sucesorios, además, pueden tener una fuerza destructiva temible. Un proceso judicial arruina las relaciones familiares, y es fuente de una inmensidad de gastos, de tiempo y energías perdidos, y de disgustos emocionales. Por todo ello se siente especialmente la necesidad de evitar esa eventualidad, en la medida de lo posible, con las adecuadas previsiones testamentarias. Vamos a referirnos a algunas de ellas.

"La institución del Albacea contador-partidor puede ser utilísima, pero no resuelve todos los problemas y conviene completarla con ADRs"

El nombramiento de un albacea contador-partidor
Sin duda es ésta una figura que puede evitar o ayudar a solucionar muchos problemas, y por eso ha sido tradicionalmente recomendada por muchos notarios. Tiene atribuida la facultad de imponer una determinada partición, aun contra el desacuerdo de alguno o incluso de todos los coherederos. Y muchas veces bastará la amenaza de emplear estas facultades para conseguir una avenencia entre los interesados en la sucesión.

Esta figura, no obstante, puede no resolver todos los problemas. Tal vez el testador no disponga de una persona de plena confianza a la que atribuir facultades tan amplias. O tal vez pueda temer que dicha persona, si existe, puede fallecer en el futuro antes del testador, hallarse en su momento imposibilitado para esa función. Incluso en otros casos nos encontramos con que ese albacea no quiere usar sus facultades en esos casos de desacuerdo entre coherederos, o renuncia al cargo para evitarse problemas, con lo que se frustra ese instrumento. Por último, también puede surgir una disputa judicial si uno de los coherederos, disconforme con la partición hecha por el contador-partidor, la impugna por esa vía.
Además, si esta figura puede solventar el problema del bloqueo en estos casos de disconformidad, no lo hace necesariamente con el problema de fondo de unas relaciones familiares entre los herederos perjudicadas, a veces gravemente.

"Las cláusulas multimodales escalonadas, que imponen primero una mediación y, sólo en la medida en que ésta haya resultado infructuosa, un arbitraje, son probablemente las más útiles"

Por todo ello, incluso en el caso de que se nombre albacea contador-partidor    (y aún más si no) considero muy recomendable introducir cláusulas de sometimiento a ADRs para las controversias que pudieran surgir. A mi juicio, las más beneficiosas son las llamadas cláusulas multimodales escalonadas, en virtud de las cuales se establece que se intentará primero una mediación y, sólo si esta resulta infructuosa o respecto de la parte de problemas que ha quedado por resolver, se resolvería con un arbitraje.

La cláusula de mediación
El acudir primero a mediación permite obtener todas las ventajas de ésta, que en diversos números de esta Revista se han expuesto. Conviene insistir que el porcentaje de éxitos en un conflicto extrajudicial de un mediador bien formado supera el 70 % de media, con lo que no debe minusvalorarse esta opción, por irresoluble que a priori parezca el conflicto.
Precisamente este ámbito familiar sucesorio es uno de los campos ideales para la mediación, que puede contribuir a que los interesados salgan de su enrrocamiento, comprendan los intereses de los demás e incluso los suyos propios y las desventajas de las vías contenciosas, y lleguen a soluciones, a veces imaginativas, satisfactorias para todos. Y salvar así, o incluso mejorar, las relaciones familiares.
El notario se puede entonces encontrar con el problema de qué mediador recomendar, pues es evidente que es preciso que sea un profesional bien formado en las técnicas adecuadas. Frecuentemente el testador no conocerá a ninguno. Aquí, además, le puede pasar como con el albacea: que si nombra una persona concreta como mediador puede ser que cuando, transcurridos los años y tras la muerte del testador, surja el conflicto, esa persona designada  haya fallecido, emigrado, o haya cambiado de profesión.

"El ámbito familiar sucesorio es ideal para la mediación, que permite salvar, o incluso mejorar, las relaciones familiares"

Por eso es conveniente designar mejor a una institución especializada que sea estable y confiable, para que sea ella la que nombre el mediador. Como por ejemplo, un Centro de Mediación, o una institución especializada en resolución extrajudicial de conflictos. Yo me permito recomendar la Fundación Notarial Signum, impulsada por el Colegio Notarial de Madrid y con mediadores en muy diversos puntos de la Geografía española, pero seguro que hay otras Instituciones que pueden convencen al testador. Incluso en el caso de que el testador quiera nombrar a una persona concreta resulta aconsejable prever el supuesto de su ausencia o imposibilidad futura designando como "sustituta vulgar" de aquél a una institución para que en ningún caso se puedan perder sus ventajas.
La cláusula testamentaria de mediación es tan inocua y adecuada que los notarios deberían recomendarla en casi todos los testamentos que autoricen. Pero la mediación, que en comparación con el proceso judicial es mucho más barata, rápida y satisfactoria para las partes, tiene casi un único inconveniente. Su éxito no está asegurado, y pueden darse casos en que la mediación no resuelva la disputa.

"Por los inconvenientes de designar una persona ad hoc para estas funciones, conviene designar a una institución especializada que sea estable y confiable"

La cláusula arbitral
Para estos casos el Derecho todavía permite otra vía de facilitar las cosas al margen del indeseable proceso judicial: un arbitraje. La solución arbitral no es tan satisfactoria como la mediación, al imponerse por el árbitro la solución a la controversia, pero es mucho menos nociva en términos de tiempo, costes reales y deterioro de relaciones que el proceso judicial. El arbitraje puede pactarse directamente por los coherederos, por ejemplo antes de iniciar una mediación previa. Pero sin duda la forma de asegurarlo es una de las citadas cláusulas escalonadas en el propio testamento. Resulta aconsejable, por motivos de "economía procesal", que sea la misma institución la que organice tanto la mediación en primer lugar, como el arbitraje en segundo término, sin perjuicio de su adecuada separación. Como hace hoy la citada Fundación Signum, pionera en este uso combinado de ADRs, que sin duda seguirán también en el futuro otras Instituciones.

Pero este arbitraje testamentario tiene un problema: la norma limitativa, del artículo  10 de la Ley de Arbitraje, cuando dice:
?También será válido el arbitraje instituido por disposición testamentaria para solucionar diferencias entre herederos no forzosos o legatarios por cuestiones relativas a la distribución o administración de la herencia?.
Si interpretamos este artículo literalmente, y a sensu contrario, parece que el arbitraje testamentario sólo cabría para disputas entre no legitimarios. Esto lo excluiría en el caso más frecuente de la sucesión con hijos, al ser éstos herederos forzosos. E incluso en el caso de que convivieran también en la sucesión con otros interesados que no lo fueran, es difícil imaginar una disputa en la que participaran éstos pero no aquéllos. Esta interpretación dejaría la cláusula arbitral testamentaria como una posibilidad residual, con posibilidades de ser efectiva en muy pocos casos.

"La limitación del artículo 10 de la Ley de Arbitraje se salva con la aceptación voluntaria de los legitimarios, animados a ella por medio de una cláusula socini"

Sin embargo, nuestro Derecho permite un adecuado instrumento para desactivar esta limitación y hacer posible el arbitraje en estos casos. El fundamento de la norma radica en el carácter indisponible de las legítimas para el testador, pues el arbitraje, conforme al artículo 2 de su Ley reguladora, solo puede versar sobre materias disponibles. Pero si es indisponible en vida para el testador, no lo es para los herederos después del fallecimiento, pues una vez adquirido su derecho sucesorio los legitimarios pueden disponer, renunciar o transar sobre el mismo. Ese impedimento, por tanto, quedaría amortizado por una aceptación general del arbitraje a posteriori por parte de todos los llamados a la sucesión.
La pregunta es ¿Qué puede hacer el testador para ayudar a su familia al favorecer un futuro arbitraje en esa eventualidad de conflicto no resuelto? Pues "animar" a esa futura aceptación individual de cada uno de los llamados por medio de una cláusula socini, que sancione al que no acepte esta vía de resolución con una aceptación explícita con una reducción de sus derechos hereditarios. Así, ese resultado estaría casi asegurado. Modelos de este tipo de cláusulas testamentarias pueden verse en la web de Signum: www.fundacionsignum.org.
Algunos compañeros notarios pueden estar planteándose al leer estas líneas si es factible desplegar todo este asesoramiento en favor del testador. Yo lo llevo haciendo hace tiempo, y puedo asegurar que se hace sin dificultad, y que en la mayoría de los casos el testador acepta las sugerencias y las agradece. Ellos también son conscientes de los peligros que para las familias suponen los procesos judiciales y se alegran de poder ayudar a excluirlos en las eventuales controversias.
La utilización masiva de estas cláusulas por los testadores gracias al consejo notarial tendría además otros efectos sociales beneficiosos, como aliviar los tribunales de esos pleitos familiares tan destructivos, con la consiguiente reducción de gasto público, y ayudar a que se conocieran y emplearan esas formas alternativas de resolución, que están crecientemente extendidas en los países social y económicamente más avanzados, y que son signo inequívoco de una sociedad madura que sabe resolver las controversias que surgen en su seno sin necesidad de intervención de la Autoridad pública.

Abstract

As a result of the influx and increasing demand of ADRs in Spain, notaries public and other legal experts will be required to have sufficient knowledge of such mechanisms and of their usefulness in order to be equipped to give advice on the subject. Not taking the ADRs into consideration would leave such advice extremely incomplete.
In the case of notaries public one of the most important goals when giving legal advice to testators is dispute prevention, or the best way to handle future disputes. It is necessary to avoid the major drawbacks associated with court proceedings, which ruin family relations. In addition to the role of the executor, disputes on hereditary succession are a field suited for mediation. If a previous mediation has proved unsuccessful, the phased clauses established by arbitration may be taken into consideration.
For the potential effectiveness of testamentary arbitration in the presence of forced heirs (legitimarios) it is necessary to obtain their acceptance, which can be forced by means of the "cautela socini" clause.