El Notario del Siglo XXI - Revista 44

DR. LUIS M. GONZÁLEZ DE LA GARZA
Profesor de Derecho Constitucional en la UNED

En el presente artículo1 tenemos como propósito comentar, brevemente, el nuevo marco normativo que diseña la Ley Reguladora del uso de las tecnologías de la información y la comunicación en la administración de Justicia, en relación con las garantías constituciones que pueden afectar transversalmente a los derechos de los ciudadanos en sus relaciones con la citada Administración de Justicia. No cabe duda de que estamos plenamente insertos en un proceso imparable y evolutivo en el que las tecnologías de la información electrónica están ocupando sistemática y progresivamente todas las parcelas de procedimiento que, con anterioridad al advenimiento de estas tecnologías, no cabía más recurso que desarrollar analógicamente, y así lo habían sido desde su creación histórica. Existen, o al menos es posible identificar inicialmente, dos procesos o estrategias para analizar la inserción de las tecnologías que comentamos en los procesos de la Administración de justicia Electrónica. El primero sería la traducción de procesos materiales convencionales a sus correspondientes equivalentes electrónicos. La idea aquí sería replicar y adaptar, en la medida de lo tecnológicamente posible, modelos históricos de procedimiento administrativo a tales equivalentes electrónicos o, en otras palabras, recrear un esquema virtual del proceso real y material desarrollado por las normas de procedimiento jurisdiccional. La segunda estrategia se basa en desarrollar un proceso o conjunto de éstos que, en virtud de las facultades que ofrece la tecnología per se disponible, rediseñe el proceso jurisdiccional merced a las virtualidades específicas que las tecnologías de la información pueden hacer posible, lo que supone remodelar las bases del procedimiento.

"Dos procesos o estrategias para analizar la inserción de las tecnologías: el primero, traducción de procesos materiales convencionales. El segundo, desarrollar un proceso que rediseñe el proceso jurisdiccional"

El legislador Español, en la línea marcada por las directrices e-administración o administración electrónica, de la que la e-justicia sería una derivación específica, sigue, fundamentalmente, la primera estrategia señalada, si bien, tal y como se manifiesta en el art. 25 de la Ley, se introduce la segunda estrategia considerada, es decir, el "rediseño funcional y la simplificación del procedimiento", al menos de cara al futuro. No cabe, inicialmente a nuestro juicio, criticar tal metodología de aproximación al problema que consideramos ya que, al fin, puede ser la estrategia más prudente, fundamentalmente, desde el punto de vista del análisis de las garantías para los ciudadanos. Pero no sólo para éstos sino, también, para todos los participantes en el proceso: Jueces; Fiscales; Secretarios Judiciales; Abogados; Peritos; Testigos; y funcionarios que administren el eficaz funcionamiento de las infraestructuras electrónicas (software y hardware) en las que consisten las nuevas tecnologías.

"Las nuevas normas se dirigen a éstos pero, también, a las áreas de procesamiento tecnológico"

Nos encontramos ante nuevas formas de emplear la "información". Ésta va a abandonar progresivamente sus soportes materiales clásicos o convencionales (tradicionales): papel, sonido y video en soporte magnético analógico, y va a ser transformada en una fuente nueva de acceso y manipulación electrónica de la misma. En la era de las tecnologías analógicas -desde luego aún no abandonada- la información tenía elevados costos de transformación. Su fijación a soportes estáticos la hacía inhábil y poco práctica para integrarse en procesos de mayor alcance espacial y temporal, es decir, un expediente judicial fijado en papel se situaba espacialmente en un lugar concreto: un juzgado; un registro; etc., y el acceso a éste exigía unos costes de transacción elevados: fotocopias, transmisión por fax, etc., que hacían a tal información de difícil manejo y poco práctica. En la actualidad, y en el futuro que ya podemos apreciar, esos elevados costos de transacción de la información empiezan a eliminarse drásticamente haciendo que la "información" sea ubicua, altamente plástica y manejable, al liberarse de los soportes materiales que la contenían, pero que también la limitaban extraordinariamente, a la vez que la protegían de su fácil comunicación a terceros. Las tecnologías de la sociedad de la información han liberado, pues, una enorme potencialidad de la información. La han trasladado del mundo físico y limitado al mundo electrónico y virtual en el que ésta vive una nueva dimensión de su existencia parcialmente incorpórea, que es precisamente la que la hace idónea para servir y adaptarse a múltiples finalidades de procesamiento, una de las cuales es la que tiene que ver con su empleo por parte de la administración de justicia electrónica. Como vemos, la Ley tiene como uno de sus principales propósitos "gestionar adecuadamente" la información que afecta al proceso de justicia electrónica, ya que la "desmaterialización" de los soportes tradicionales abre paso a un amplio conjunto de opciones y aplicaciones de la misma, y esas opciones y aplicaciones han de ser adecuadamente canalizadas y formalizadas para que sirvan a los objetivos para los que están diseñadas, evitando las vías furtivas de acceso a dicha información sensible mediante las cuales tal información podría, en los peores casos o escenarios previsibles, ocasionar importantes daños al titular de los datos conocidos ilícitamente, al margen de la responsabilidad en la que incurra la Administración responsable de su custodia, ya que el daño ya se habría producido.

"La abstracción de las tecnologías implicadas en el procesamiento de la información es, a la vez, garantía de la eficiencia de su uso y límite en sus desarrollos lícitos"

Hoy, tal vez más que nunca, los nuevos conjuntos normativos que tienen que ver con la e-administración pueden verse cada vez más como auténticos "programas" informáticos dedicados al procesamiento y gestión de la información. En efecto, los procedimientos son procesos divididos en fases específicas que señalan los distintos puntos clave en el procesamiento de la información, marcan los momentos de inflexión en los que se decide la trayectoria de todo el proceso y evidencian la necesidad de reglas que garanticen la neutralidad, eficacia y regularidad de la actividad procesal, con la vista puesta en la obtención de unos pretendidos resultados queridos por el legislador. Si con anterioridad a la llegada de la nueva evolución del tratamiento de la información las normas jurídicas se dirigían, exclusivamente, a los seres humanos, las nuevas normas se dirigen a éstos pero, también, a las áreas de procesamiento tecnológico de esa información, que son exclusivamente técnicas, y juegan, en la actualidad, y jugarán en el futuro un papel cada vez más importante -central diríamos- ya que son las que establecen o crean los límites -puntos de inflexión- al uso de la información. Seguiremos interactuando con la información pero en una dimensión tecnológica que será desconocida, necesariamente, para quienes operan con la información electrónica. Es precisamente ahí donde debemos mirar y concentrar nuestra atención porque el "control" de la información escapará de nuestra capacidad de fiscalización directa e intuitiva. La abstracción de las tecnologías implicadas en el procesamiento de la información es, a la vez, garantía de la eficiencia de su uso y límite en sus desarrollos lícitos. Esa es la razón por la que la Ley dedica adecuadamente una parte de su secuencia genética a intentar garantizar el talón de Aquiles de todas las tecnologías de procesamiento de datos, su uso ilícito, el aprovechamiento de múltiples fisuras en sus lógicas y técnicas de desarrollo. Comprender e identificar correctamente los aspectos señalados, tarea cada vez más compleja porque los procesos son cada vez más sofisticados, debe ser una misión que ocupe y preocupe al jurista del siglo XXI que, de otro modo, perderá indefectiblemente el "control" de lo que a él también le corresponde preocuparse de saber.
Desde este artículo queremos llamar también la atención a la comunidad jurídica para que reclame una asignatura en nuestros nuevos Grados, tras Bolonia, en la que se estudie la informática jurídica, como asignatura ya troncal y obligatoria de los estudios conducentes a la obtención del Grado, lo que hasta ahora se ha venido realizando en cursos de Master por entidades públicas o privadas (despachos profesionales fundamentalmente). Debe ya ser una tarea necesariamente realizada también por la Universidad desde los primeros años de estudios universitarios. Hoy no es posible concebir que un Graduado en Derecho pueda salir al mundo profesional, sea éste el que fuere, sin unos rudimentos de informática jurídica básica, obtenidos y evaluados en los Grados, para no ser considerados, con razón, como "analfabetos digitales2". En estudios complementarios -Master- pueden venir las especialidades que se consideren, en cada caso, más oportunas, pero el alumno de hoy y el profesional de mañana deben conocer adecuadamente y con solvencia los fundamentos de la técnica que bajo el amplísimo concepto de sociedad de la información subyace a su desempeño profesional, del que es buena muestra la Ley considerada.

"No hay que descuidar los aspectos atinentes a la seguridad, ya que éstos son de tal relevancia que pueden ser capaces de erosionar todas o la mayoría de las garantías en las que se basan los procedimientos de justicia electrónica remota"

En este artículo no vamos a abordar, ya que excedería con mucho los propósitos que aquí hemos definido, la acción que las nuevas tecnologías al servicio de la justicia serán progresivamente capaces de conformar "en su dinámica operativa propia". Probablemente un nuevo tipo o tipos de justicia (como sistema). No nos referimos, naturalmente, a un periodo temporal breve, pensamos más bien en el largo plazo y en la posibilidad de que ciudadanos instruidos tengan la capacidad de participar en la administración de justicia más que como objetos de la misma, como sujetos de aquella. Si las tecnologías se diseñan correctamente, éstas serán capacitantes o habilitadoras, y si lo son abrirán una nueva dimensión a la participación de los ciudadanos en la misma. El derecho procesal experimentará por ello notables modulaciones y abandonará rituales que serán sustituidos por otros, esperemos que más racionales, pero no olvidemos que las tecnologías que empleemos, ellas mismas, darán forma autónomamente a las futuras estructuras de procedimiento. Una de las muchas tensiones ante las que habrá que estar vigilantes es si esas nuevas opciones, brindadas o favorecidas por los nuevos medios, garantizan los principios esenciales y las garantías que trabajosamente se han ido decantando a nivel de principios estructurales del proceso justo. Se trata ahora de un proceso de traducción y cambio en el que, en la traducción, se producen siempre desviaciones, a veces extremas, entre lo deseado y lo que la tecnología realmente hace posible. Esta interacción será larga y costosa; si es deseable o no parece estar fuera de lugar. La cuestión no es si lo haremos, sino cuándo y cómo, el cuándo es "ya", el cómo se está definiendo en estos momentos y en el futuro.
No hay que descuidar, tampoco, los aspectos atinentes a la seguridad, ya que éstos son de tal relevancia que pueden ser capaces de erosionar todas o la mayoría de las garantías en las que se basan los procedimientos de justicia electrónica remota. El hecho del empleo permanente de la firma electrónica, en sus diversas dimensiones operativas, que no es sino el empleo de las técnicas de cifrado sobre los objetos digitales y sus comunicaciones, ya nos advierte que ésta vertiente de la justicia se desarrolla sobre un entorno altamente inseguro, inestable y problemático para la seguridad. ¿Serán capaces las técnicas que diseña la Ley de prevenir el ambiente hostil y erosivo de amenazas electrónicas dinámicas que gravitará permanentemente sobre el servicio de justicia electrónica? Es un aspecto que pensamos debe interesar a todos los destinatarios y usuarios del nuevo sistema. La ignorancia de la realidad no excusa de que ésta, finalmente, imponga sus efectos sobre los mejores proyectos. En la actualidad, nuevas generaciones cada vez más perfeccionadas de herramientas virales informáticas son descubiertas y cuanto más sabemos de ellas mayor debería ser nuestra preocupación. Virus extraordinariamente especializados y eficientes como Stuxnet, Ducu o Flame son claros indicios de que la e-Justicia se ha instalado sobre un terreno movedizo y peligroso que no se puede desconocer.
Por último, no queremos concluir esta breve nota sin aclarar la enigmática expresión tipo de justicia como sistema. La idea fue inicialmente puesta de manifiesto certeramente por Marshall McLuhan3, en el contexto general de los medios de comunicación, y fue rescatada recientemente por Nicholas Carr4. A largo plazo, es decir, probablemente no en ésta década, pero sí seguramente en los próximos 25 ó 30 años, los medios de comunicación telemáticos como Internet no sólo actuarán como cauces de la información, sino que, realmente, modelarán el proceso de pensamiento de los seres humanos y, en tal sentido, la adaptación de los modelos procesales tendrán, previsiblemente, una dirección de ajuste de tecnologías disponibles a proceso viable, para explotar convenientemente las facultades establecidas por la técnica. Creamos la herramienta, pero el uso de la misma nos va progresivamente cambiando a medida que hacemos uso de ella. El Derecho Procesal del siglo XXI empieza a caminar.

1 Este artículo avanza algunos argumentos de la monografía: "Justicia electrónica y garantías constitucionales. Comentario de la Ley 18/2011, de 5 de julio, reguladora del uso de las tecnologías de la información y la comunicación en la administración de Justicia", de próxima publicación en la editorial  La Ley.
2 No se trataría, exclusivamente, de un estudio limitado a los conceptos informáticos y telemáticos más habituales, sino también, y muy especialmente, a los análisis de la calidad de las herramientas software y hardware, así como a las amenazas que tienen por objeto desvirtuar los procesos normales, esto es, los procesos de los que se aprovechan tales amenazas y que son los que hacen posible que el software o el hardware muestren desviaciones inducidas por tales procesos. Es decir, estudiar específicamente las vulnerabilidades de las tecnologías sobre las que se basan los procesos de gestión y comunicación de la información. Conocer precisamente tales vulnerabilidades es lo que puede garantizar en el futuro la depuración de errores y la comprensión de que las políticas de seguridad proactiva son claves en una dinámica en la que las amenazas avanzan más velozmente que las respuestas de seguridad, generalmente reactivas. Para un estudio exhaustivo de todos estos aspectos ver: González de la Garza, Luis M., "Voto electrónico por Internet. Constitución y riesgos para la democracia", Edisofer, Madrid, 2008. Sobre el concepto de "analfabetismo digital" y las Cibercapacidades, ver: González de la Garza, Luis M., "Sociedad de la Información en Europa", Reus, Madrid, 2008.
3 McLuhan, Marshall, "Comprender los medios de comunicación: las extensiones del ser humano", Paidós, Barcelona, 2009, pág. 9.
4 Carr, Nicholas, "¿Qué está haciendo Internet con nuestras mentes?", Taurus, Madrid, 2011, págs. 14-16.

Abstract

Our goal in this article is to comment, briefly, on the new legal framework established by the Spanish Act regulating the use of information and communication technologies by the judiciary. More precisely, to comment on this Act in connection with the constitutional guarantees, as this could have collateral effects on the rights of the citizens when dealing with the judiciary. There is no doubt that we are fully immersed in an unstoppable and evolving process in which electronic information technologies will systematically and progressively occupy areas of the legal process that, prior to the creation of these technologies, were carried out analogically, as was done since the beginning.