El Notario del Siglo XXI - Revista 46

JOAQUÍN JOSÉ RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ
Director de la Dirección General de los Registros y del Notariado

Estimado Director:
Agradeciendo de antemano su publicación y sin ánimo de polemizar, pero sí de aclarar y justificar la línea seguida por las Resoluciones dictadas por esta Dirección General desde el pasado mes de enero, y en relación con editorial y demás artículos relativos a esta materia recogidos en la revista "Notario S. XXl" del pasado mes de julio son, a mi juicio, precisas una serie de consideraciones generales previas y un análisis detallado de cada una de las resoluciones citadas.
Dicha revista atribuye a la actuación de esta Dirección General los calificativos de "partidista" y "arbitraria", lo que debe obligar a analizar, por quién se ha tomado partido, y donde se encuentra la arbitrariedad.
Como consideraciones previas cabe señalar lo siguiente:
a) Como primera cuestión debe subrayarse que el editorial revela un entendimiento del Recurso Gubernativo como un Recurso surgido para la defensa de intereses corporativos.
Parece que se olvida que una resolución, como la de la Dirección General, debe resolver sobre la inscripción o no de un documento, y, por tanto, tiene que arbitrar entre los intereses en juego. Pero esos intereses en juego no son los de notarios y registradores, sino los de los titulares inscritos en el Registro y aquellos que quieren llegar a serlo.
Como consecuencia de este planteamiento corporativo, la revista aconseja a los notarios, a quienes se dirige el consejo, huir del recurso gubernativo y acudir directamente a los Tribunales. Tal entendimiento del proceso debe llevar a su depuración para que éste atienda y encauce los intereses a los que ha de servir: los de los usuarios del sistema de seguridad jurídica que ante una nota registral de calificación negativa pretenden la inscripción de su derecho. El que desde 2001 se haya utilizado para otros fines debe llevar a su radical modificación normativa.
b) Cuando se acusa a la Dirección General de arbitrariedad se la está acusando de dictar actos o de proceder en contra de la justicia, la razón o las leyes, actuando solo por la voluntad o el capricho.
Sin embargo, la revista olvida que lo que desde este Centro Directivo se pretende es volver a su tradicional doctrina. La revista, por el contrario, asume como únicas doctrinas asentadas de la Dirección General de los Registros y del Notariado las que se gestaron los años inmediatamente anteriores. Extraña cuando menos que otros cambios doctrinales anteriores no hayan sido objeto de iguales calificativos.
Además, la revista desprecia que muchas de las pretendidas "variaciones" de doctrina no hacen sino acoger lo que finalmente los Tribunales decidieron ante las numerosas impugnaciones habidas. El Boletín Oficial del Estado ha publicado hasta 68 Sentencias anulatorias de Resoluciones de la Dirección General de los Registros dictadas entre 2003 y 2011.
No parece sensato acusar de arbitrariedad a la Dirección General por seguir la jurisprudencia de nuestros Tribunales de Justicia, o a los propios Tribunales por resolver las cuestiones que se le plantean.
Como no puede ser de otro modo, este Centro Directivo modificará su doctrina para acomodarla a la jurisprudencia dictada por los Tribunales.
c) Esta Dirección General ha pretendido evitar que, por la vía de sus resoluciones se decidan no solo cuestiones vinculadas con la calificación, sino cuestiones relativas al procedimiento registral e incluso al modelo de reparto de competencias notariales y registrales. Este Centro Directivo carece de competencias resolver dichas cuestiones por la vía de un recurso. Por ello gran parte de las "variaciones" de criterio que se achacan se limitan a dejar sin efecto aspectos procedimentales incompetentemente decididos previamente.
d) Salvo supuestos muy excepcionales, por tratarse de asuntos pendientes de resolución judicial, todos los recursos son resueltos en un plazo máximo de tres meses, conforme exige el artículo 327 de la Ley Hipotecaria.
e) Desde enero de 2012, los notarios han interpuesto 82 recursos contra la calificación de los registradores de la propiedad y mercantiles. De ellos, 42 recursos han sido estimatorios y 40 desestimatorios.
Entrando en el análisis detallado de los supuestos concretos a que la revista hace referencia, cabe señalar que:
1. En ningún caso serían 21, sino 19.
2. En estos 19 supuestos lo que existe es:
- O la vuelta a la doctrina tradicional de este Centro Directivo,
- O la aplicación de sentencias judiciales que anulan resoluciones anteriores,
- O el establecimiento de criterios nuevos ante nuevos problemas planteados.
Repasemos cada uno de los supuestos citados.

1. Resolución de 14-01-2012. Presentado un recurso ante la DGRN, y desestimado por silencio, no cabe reiterar el recurso, mientras permanece idéntica la situación registral y normativa; porque lo contrario supondría posibilidad de reabrir indefinidamente los plazos de recurso sin causa alguna.
Se está volviendo a la doctrina establecida por la DGRN en resolución de 15 de junio de 2000: se pretende evitar la reiteración de presentaciones cuando no existe ningún cambio en el título que se presenta a calificación. Con tal reiteración se lograría un fraudulento cierre registral continuado. Tal entendimiento de las cosas es incompatible con el principio de seguridad jurídica y con la actual posibilidad de revisión jurisdiccional de las calificaciones negativas lo que hace aconsejable que ante la nueva situación se supere la vieja doctrina surgida cuando no existía propiamente dicha revisión judicial de las calificaciones.
Por lo demás, la resolución 14-01-2012 criticada es consecuencia obligada de la STS de 3-01-2011: las resoluciones presuntas son resoluciones definitivas a todos los efectos.

2. Resolución 26-01-2012. La necesidad de acreditar la presentación a liquidación del impuesto para inscribir la constitución de sociedades.
El pretendido cambio de criterio responde al cumplimiento de resoluciones judiciales.
La doctrina judicialmente revocada, que se llegó a plasmar en la Instrucción de 18 de mayo de 2011 y en posteriores resoluciones, consistió en concluir que no era preciso acreditar mediante el oportuno documento emitido por la Comunidad Autónoma que gestiona el impuesto, la solicitud de exención del pago del mismo para la constitución de este tipo de sociedades.
La revista parece desconocer que:
a. El artículo 5 del Real Decreto-Ley 13/2010 no excluye esta exigencia de presentación del documento a autoliquidación ante la autoridad competente.
b. La Instrucción de 18 de mayo de 2011 ha sido declarada nula en lo que aquí respecta por Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 6 de junio de 2012.
c. La Resolución de 26 de enero de 2012, criticada por "cambiar el criterio anterior", ha sido confirmada por Sentencia del Juzgado de Primera Instancia n° de 6 de Logroño de 6 de junio de 2012, que también resolvió por acumulación en el mismo sentido diversos juicios verbales contra la calificación del Registrador.

3. Resolución 16-02-12. El registrador puede consultar, para calificar, los asientos del RM. Se trataba de una sociedad en concurso, que transmite un inmueble sin la intervención de los administradores concursales.
El criterio establecido por esta resolución se basa en el articulo 65.4 de la Ley Hipotecaria, la Resolución de 29-06-1988, la Recomendación del Parlamento Europeo en Resolución de 14-09-1989, el articulo 61 bis del Reglamento del Registro Mercantil, la Instrucción DGRN de 29-06-1996, la Ley 24/2001, de 27 de diciembre y los artículos 18.1°, 65.4° y 222.8 y 10 de la Ley Hipotecaria y 332.7, 398.c9 y 332.9 del Reglamento Hipotecario, los artículos 24 y 198 de la Ley Concursal, y las Resoluciones de 12-04-2002 al aludir al artículo 222.8 de la Ley Hipotecaria y de 15-04-2004.
Parece ilógico, por contrario a la seguridad jurídica, pretender que, a pesar de la interconexión de los Registros y de que ello no implique coste temporal o patrimonial alguno para el usuario, el registrador -normalmente de la propiedad- no pueda consultar el Registro Mercantil para comprobar si efectivamente el apoderamiento o representación que se dice vigente realmente lo está. El cercenar el principio de oficialidad, básico en el procedimiento administrativo, carece de fundamento alguno pues sin costo no hace sino proporcionar mayor seguridad.
Parece que el editorialista sigue añorando tiempos pasados, sin el más mínimo fundamento y en términos absolutamente incompatibles con las actuales tecnologías y las posibilidades de interconexión que facilitan una calificación mucho mas eficiente, pretendiendo que se inscriba la venta de un inmueble propiedad de una sociedad concursada sin la intervención de los administradores concursales.

4. Resolución 13-2-12. La reseña del poder debe incluir la autorización del "dominus negotii" para incurrir en conflicto de intereses.
Un banco concede un préstamo solidario a dos sociedades y se garantiza con la constitución de hipoteca sobre la finca de una de ellas. Ambas sociedades están representadas por sus dos administradores mancomunados, las mismas personas en las dos sociedades.
El criterio establecido en esta resolución parte de las Sentencias del Tribunal Supremo de 5-11-1956, 22-02-1958 y 27-10-1966, y de las Resoluciones de 21-5-1993, 2-12-1-998, 17-11-2000, 3-12-2004 y 6 y 18-07-2006.
En esta materia se pretende reforzar el sistema de seguridad para evitar situaciones expropiatorias en los casos de autocontratación con conflicto de intereses: básicamente se pretende que el juicio de suficiencia alcance -y expresamente así se manifieste- a la posibilidad de que exista autocontratación con conflicto de intereses pues se trata de situaciones específicas que obligan a extremar las precauciones.
Es muy reveladora la reciente Sentencia de la Audiencia de Zamora de 28 de junio de 2012 que confirma la calificación del Registrador en un supuesto en el que, efectivamente, existía tal autocontratación que no había sido legitimada por el poderdante a pesar de lo cual se autorizó la escritura cuya inscripción se deniega.

5. Resolución 22-02-12. Inscribibilidad de documentos notariales extranjeros.
Respecto a los documentos otorgados en el extranjero, la calificación de tratarse de documento público y cumplir los requisitos necesarios para la inscripción, debe hacerse con arreglo a las normas de Derecho internacional privado.
La resolución parte de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Hipotecaria, del Dictamen motivado de la Comisión Europea de 27-01-1998, según el cual el artículo 17 Real Decreto 671/1992, de 2 de julio, infringe los artículos 48, 52, 59 y 73.1 del Tratado de la CE, y de las Resoluciones de 11-06-1999 y 21-04-03, que admiten poderes de notario extranjero.
La DGRN no hace sino en este caso seguir lo que Europa exige y, lo establecido por los Tribunales:
- Sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, de 22-11-2006, ahora confirmada por el Tribunal Supremo, en Sentencia de 19 de junio de 2012
- Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, sección 6, de 2-03-2011, que anula la Resolución de 20-05-2005.
-   Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia n° 3 de Sta. Cruz de Tenerife, de 19-10-2010, en juicio verbal directo contra la calificación confirma la inscribibilidad del documento ante notario extranjero, que se apoya en las normas de Derecho comunitario y de D° Internacional Privado según el Convenio de Roma.

6. Resolución 27-01-2012. Respecto de la segregación de finca rústica cuya indivisibilidad consta en la inscripción, el registrador debe exigir la acreditación de los requisitos prescritos en el momento de la inscripción, no en el del otorgamiento de la escritura, porque se trata de un acto registral.
La segregación es acto registral en el sentido de creación de una nueva finca, una modificación de entidad hipotecaria que sólo se produce con la inscripción de la segregación.
A diferencia de las declaraciones de obra, que es simple documentación.
La resolución parte de lo dispuesto en la Ley 15-7-1954: nulidad de los actos inferiores a unidad mínima de cultivo, en fincas rústicas, y en la Sentencia del Tribunal Constitucional de 16-07-1987; que aplica la retroactividad débil a actos anteriores cuyos efectos aún no se han consumado.
Aunque se alega un cambio de doctrina respecto de la Resolución de 19-11-2004, no hay tal cambio, porque se trataba de supuesto diferente: finca urbana y legislación urbanística que no declaraba la nulidad.

7. Resolución 27-02-2012. La congruencia del juicio de suficiencia sólo puede apreciarse si se aportan los datos en que se basa el juicio.
La resolución cuestionada parte de lo señalado por la Resolución-Consulta de 12-04-2002 y por la Resolución de 30-11-2002.
Se viene a sancionar la necesidad de que para que el Registrador pueda valorar la congruencia del juicio de suficiencia notarial se le han de proporcionar los elementos que permitan proceder a tal valoración que es jurídica y no meramente formal: se supera, con una lógica aplastante, la anterior doctrina de la DGRN que consideraba la congruencia como algo meramente formal. Se llegó a ejemplificar que era incongruente, tan solo, el juicio de suficiencia si se trataba el negocio autorizado de una venta y en el juicio de congruencia se afirmaba que era suficiente para una donación: para esto no hacía falta norma alguna.
La Resolución de 27-02-12, en definitiva, sigue el mandato de la STS 23-09-2011 y recupera la doctrina de la consulta vinculante de la propia DGRN de 12 de abril de 2002.

8. Resoluciones 28-02-2012 (dos).  El registrador puede consultar el RM para obtener datos que, si bien debiera haber aportado el interesado, están fácilmente accesibles en el RM.
Faltaba el domicilio del apoderado de la entidad de crédito que concedía un crédito.
No hay incoherencia en la Resolución: confirma el defecto e indica la forma de subsanarlo. La omisión del domicilio del representante es un defecto, pero fácilmente
subsanable por la consulta del registrador al RM.

9. Resolución 29-02-2012. En el informe a que se refiere el art. 327 LH, el registrador no puede señalar nueves defectos, pero sí argumentar respecto sobre los defectos que figuran en la neta de calificación.
La resolución parte de lo establecido claramente en el artículo 327 de la Ley Hipotecaria.
Una de las cuestiones más absurdamente defendidas en los últimos años consistió en afirmar -incluso sancionando a los Registradores que contravenían esta conclusión - que el informe en defensa de la nota no debía incluir ningún contenido argumental, sino limitarse a expresar en él los datos formales del expediente (fechas, nombres, etc.), reiterando innecesariamente los que ya aparecían en el propio expediente.
Tal doctrina, machaconamente inserta en multitud de Resoluciones, fue asimismo arrumbada por los Tribunales y publicadas las Sentencias que así lo establecían en el BOE (por ejemplo Sentencia de 10 de diciembre de 2007 publicada por el BOE de 2 de enero de 2008) de forma que la propia DGRN cejó en persistir con esta ideación hace tiempo a pesar de lo cual sigue siendo añorada por el editorialista.

10. Resoluciones 1-03-2012 (dos).  En escrituras anteriores a la Ley 24/2001, debe acreditarse al registrador la realidad, validez y vigencia del poder relacionado en las mismas.
La resolución parte del criterio tradicional vigente en el momento de otorgamiento de la escritura. Baste señalar, por todas, la Resolución de 17-12-1997.
No ha habido cambio de doctrina, porque nunca se modificó la original. Se ha aplicado la legislación vigente en el momento del otorgamiento de la escritura.

11. Resoluciones 3-03-2012, 9-03-2012 (2ª), 13-03-2012 y 4-04-2012. El registrador debe suspender la calificación hasta que se acredite la presentación a liquidación del impuesto.
En un memento dado -año 2007- se presentan en los Registros de la Propiedad, para su calificación, escrituras sin liquidar con la pretensión de que, a pesar de tal deficiencia, el Registrador culminara el procedimiento registral de forma que se produjera la calificación del título. La finalidad solo podía consistir en conocer, antes de liquidar el impuesto, si el título adolecía de faltas insubsanables en cuyo caso, a pesar de haberse devengado, no se practicaba la necesaria autoliquidación del impuesto, pues no iba a poder inscribirse.
Los recursos surgen cuando, frente a tal pretensión, los Registradores suspendían la calificación en tanto no se aportara el documento autoliquidado, conforme a lo establecido "taxativamente" en los artículos 254 y 255 de la Ley Hipotecaria.
La tesis de los presentantes de los documentos fue asumida por la DGRN, como puede verse en la Resolución de 16 de febrero de 2008. Dicha resolución fue recurrida por el Registrador determinando que tanto en primera como en segunda instancia se anulara la doctrina de la DGRN en este particular.
Son abundantes los pronunciamientos de los Tribunales exigiendo la aportación del documento una vez autoliquidado del impuesto:
- Sentencias del Juzgado de 1ª Instancia n° 3 Lérida de 28-07-2008, confirmada, en apelación, por Sentencia firme de la Audiencia Provincial de Lleida, de 30-10-2009.
- Sentencia firme del Juzgado de 1ª Instancia n° 6 de Córdoba, de 18-12-2009.
-   Sentencia firme del Juzgado de 1ª Instancia n° 7 de León, de 13-10-2009.
A la vista de ello, parece imprescindible una rectificación de la doctrina de la DGRN que el editorial añora, rectificación impuesta ya por los Tribunales.

12. Resolución 6-03-2012. A efectos de verificar la autenticidad del documento administrativo dotado de CSV, el registrador puede acceder a la sede electrónica correspondiente, único modo de verificar la autenticidad del documento.
Mal cabe hablar en este supuesto de cambio de criterio, cuando es la primera vez que se plantea.
La resolución resuelve conforme al marco normativo vigente: en los artículos 2.1.a) y 30.5 de Ley 11/2007, en relación con art.107 Ley 24/2001; el -Real Decreto 1671/2009 de desarrollo parcial de la Ley 11/2007; y la Resolución del Presidente de la AEAT de 4-02-2011, que regula el uso de CSV en los documentos de la AEAT.

13. Resolución 6-03-2012 Error en la fecha: es 8-03-2012.
1.- Reitera la Resolución 14-01-2012 en cuanto, producidos cambios fácticos o jurídicos, es posible nuevo recurso, porque no puede tenerse por caducada la pretensión registral de inscripción mientras pueda entenderse subsistente el derecho material cuya inscripción se pide, y por tanto útil su defensa registral.
2.Se discute si es inscribible una escritura de rectificación (de otra anterior) de liquidación de gananciales y herencia, en la que se incorpora un par de bienes que en el registro constaban ya inscritos a nombre del recurrente en base a una escritura, otorgada por él cinco años antes, de manifestación de bienes de su mujer, en que aceptaba su herencia, reconocía que esos bienes eran privativos de ella y, por ello, se los adjudicaba gravados con la prohibición de disponer impuesta en el testamento. Entre la prueba aportada se incluía un acta en la que el notario autorizante estimaba justificada la notoriedad de que don J. M. V. A. al tiempo de contraer matrimonio con doña E. M. V., poseía la vecindad civil común.
La frase "Un derecho de propiedad, al que se impidiese su acceso al Registro, no sería verdadero derecho de propiedad", utilizada sesgadamente, se explica en la propia resolución: "ya no solo porque no podría su titular realizar actos dispositivos como la hipoteca que forman parte de su contenido constitucionalmente protegido sino porque solo desde la inscripción puede tenerse un derecho real por plenamente eficaz (cfr. Artículos 32 de la Ley Hipotecaria y 606 del Código Civil)".
Por otro lado, en relación con la función del acta de notoriedad, se trata de declarar hechos. Los juicios sobre esos hechos -que solo le está permitido al notario emitir, cuando se le han pedido expresamente y resultan "evidentes por aplicación directa de los preceptos pertinentes"- no son hechos.
Se trataba no de hechos, sino de determinación de vecindad civil, que es una de las cuestiones más complicadas en derecho según la jurisprudencia.
La resolución resuelve conforme al marco normativo vigente:
- Lo dispuesto en el artículo 209.1 RN: "Las actas de notoriedad tienen por objeto la comprobación y fijación de hechos notorios sobre los cuales puedan ser fundados y declarados derechos y legitimadas situaciones personales o patrimoniales, con trascendencia jurídica."
- La Sentencia del Tribunal Supremo de 20.5.2008, que anuló último inciso del último párrafo art.209 RN, que ampliaba el ámbito del acta de notoriedad.
- La Sentencia Audiencia Provincial de Barcelona 10-03-1994.
- Las Resoluciones de 3-07-1967 y 6-11-1980.

14. Resolución 2-04-12. Alegando que se trataba de un error, se pretendía modificar las declaraciones que figuraban inscritas con carácter ganancial, para que se rectificara la inscripción haciendo constar el carácter privativo del precio invertido en la adquisición, sin acreditación alguna.
Constaba inscrito en el Registro del carácter ganancial reiterado por ambos cónyuges en las inscripciones de compra, declaración de obra nueva e hipoteca.
La resolución resuelve conforme al marco normativo vigente: el artículo 95.6 del Reglamento Hipotecario que prohíbe una confesión de privaticidad contraria a otra manifestación previamente registrada de la misma persona, con base en la doctrina de los actos propios.
No hay cambio de criterio, por no existir resolución anterior.

15. Resolución 9-04-2012. La resolución que se alega para acusar de cambio de criterio se refiere a supuestos distintos.
En la Resolución de 19-01-2011 se aportaba a gananciales una finca después de haber liquidado la sociedad de gananciales.

En la presente Resolución, se trataba de rectificar una escritura de liquidación de gananciales para incluir, como estipulación previa, la aportación de la vivienda familiar comprada antes del matrimonio, a la sociedad de gananciales.
No obstante, se desestimó el recurso, por otros defectos.

16. Resolución 11-04-2012. En un convenio regulador de separación se liquida la vivienda habitual de la familia, adquirida proindiviso por los cónyuges antes del matrimonio. Se resuelve que para la inscripción es suficiente la sentencia que aprueba el convenio, sin que tenga que elevarse a escritura pública.
Tomando como base lo dispuesto en los artículos 81, 90 y 1320 del Código Civil y en la Resolución de 29-07-1999, parece de sentido común que el convenio regulador deba abordar todas las medidas que hayan de regular los efectos derivados de la separación, entre los cuales se incluye la liquidación de la vivienda habitual de la familia, adquirida proindiviso por los cónyuges antes del matrimonio. Ello por razón de la protección de los hijos y, en general, del interés superior de la familia.
Conviene recordar que esta doctrina se encuentra recogida expresamente en la legislación catalana.

17. Resolución 18-04-2012. Se trata de una sociedad en concurso, en fase de convenio.
A la vista de lo dispuesto en los artículos 321 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 237 del Reglamento Notarial, de las Sentencias del Tribunal Supremo de 20-5-2008 y 7-07-, no se niega valor a lo testimoniado, porque parte del supuesto de que no se trata de un testimonio.
Por otro lado, dado que el citado artículo 321 de la Ley de Enjuiciamiento Civil niega valor a los testimonios parciales; con mayor razón debe negarse a la simple referencia, sin transcripción ni siquiera parcial.

18. Resolución 7-06-2012. Hay un Error en la fecha de la resolución que es 8-05-2012 (2ª).
El convenio regulador aprobado judicialmente es suficiente para inscribir una cesión
por el padre de la mitad privativa que ostentaba sobre la vivienda habitual de la familia a favor de sus hijos y con asunción por la madre, titular de la otra mitad, del crédito hipotecario que la grava; y regulación de la obligación de alimentos, sin que tenga que elevarse a escritura pública.
Tomando como base lo dispuesto en los artículos 81, 90 y 1320 del Código Civil y en la Resolución de 29-07-1999, en este, como en otros casos, se confirman los efectos del contenido del convenio regulador, en los términos reconocidos por la legislación y doctrina civil así como en materia de gananciales que realmente no suponen variación alguna sino establecimiento de la doctrina en casos muy particulares.

19. Resolución 21-06-2012. Hay un Error en la fecha de la resolución que es 19-05-2012 (2ª).
Es inscribible la atribución judicial del uso de la vivienda habitual, dentro del convenio regulador de la separación o divorcio. Parece que se pretende se exija su elevación a escritura pública.
Tomando como base lo dispuesto en los artículos 81 y 90 del Código Civil y en la Resolución de 29-07-1999 parece que debe acceder al Registro lo que un juez ha aprobado con intervención del Ministerio Fiscal y con acuerdo de ambos cónyuges: la atribución del uso de la vivienda habitual a los hijos, considerando el interés más necesitado de protección.
En Derecho, los asuntos son discutibles, y cabe defender distintas soluciones para el mismo supuesto. Ello no solo es lícito, sino conveniente y necesario. Lo que no parece de recibo y en mi opinión es impropio de una profesión como la notarial, es la descalificación o el insulto.

Atentamente.

Joaquín José Rodríguez Hernández