El Notario del Siglo XXI - Revista 49

SALVADOR TORRES ESCÁMEZ
Notario de Arganda del Rey (Madrid)

Es bastante conocida la anécdota del notario, muy riguroso en el cumplimiento de sus obligaciones reglamentarias materiales y formales, que en los últimos años de su carrera decidió concursar a un pujante pueblo de la Costa del Sol con la idea de ir preparando económicamente su jubilación.
A los pocos días de tomar posesión, el oficial le pasa a la firma una escritura de parcelación con el principal cliente de la Notaría, que era un acaudalado Jeque. Aquél le explica que éste tiene por costumbre escribir en todas sus escrituras, antes del encabezamiento (NUMERO...En Fuengirola, mi residencia, a...) una frase en caracteres árabes que al parecer decía "En el nombre de Alá, el Todopoderoso...".
El notario no lo vió muy claro reglamentariamente, se agobió un poco, como por otra parte era habitual en él, y todo acabó con la pérdida del cliente y con su traslado de Notaría.

"El legislador parece no valorar el hecho de que el Estado tiene un representante en todas y cada una de las escrituras de hipoteca que se firman"

Me he acordado de esta anécdota cuando he conocido el art. 6 de la  Ley para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de  deuda y alquiler social, que en el momento de escribir estas líneas acaba de ser aprobada en el Senado.
Dicho artículo establece: "en la contratación de préstamos hipotecarios a los que se refiere el apartado siguiente se exigirá que la escritura pública incluya, junto a la firma del cliente, una expresión manuscrita, en los términos que determine el Banco de España, por la que el prestatario manifieste que ha sido adecuadamente advertido de los posibles riesgos derivados del contrato".
El legislador, con dicho texto, parece seguir el criterio de quienes creen que los requisitos de forma favorecen una mayor reflexión y meditación del negocio al que se refieren. Y lo hace con la versión del formalismo más marcadamente sacramental: el formulismo.
En otro lugar (*)  he definido el formulismo como aquella variedad del formalismo, caracterizada no tanto por el empleo en el negocio de una forma habilitante, como por el uso de determinados signos, expresiones o fórmulas, exigidas por el Ordenamiento con distinto alcance, desde la misma validez del acto hasta la producción de algún efecto concreto.
A mí, sinceramente, me parece un error el artículo comentado, que creo inspirado en el modelo anglosajón (donde no se conoce la función notarial) y que, como casi siempre que sale del Ministerio de Economía, supone un desconocimiento absoluto de la práctica hipotecaria.
En primer lugar, porque técinacamente es muy defectuosa la redacción del precepto, que es de difícil encaje en la normativa documental: quienes deben "confesar" (¿deudor, hipotecante no deudor, fiadores ?), será difícil solucionar problemas prácticos como  el del que no sepa o pueda escribir y tampoco se dice cuál es el efecto sobre el negocio del incumplimiento de la fórmula. Me produce un cierto temor el Banco de España decidiendo sobre el contenido del instrumento público. Si decide insistir sobre esta vía de la "confesión" manuscrita, debería quizás inclinarse por hacerlo en un documento separado que la Entidad acreedora guardase a disposición del regulador en sus temidas (?) inspecciones.
Además, porque el sistema me parece de dudosa utilidad, ya que lo que verdaderamente hace al deudor reflexionar no es es escribir una confesión más o menos apresuarada, sino que se informe del contenido negocial.
Pero sobre todo me parece un error porque el legislador parece no valorar el hecho de que el Estado tiene un representante en todas y cada una de las escrituras de hipoteca que se firman. Y este representante, el notario, advertirá a los otorgantes en la manera que le obligue la Ley sobre la cláusula suelo, el instrumento de cobertura o la concesión en divisas, que es lo que parece preocupa al texto proyectado.

"Se ha optado por la versión del formalismo más marcadamente sacramental: el formulismo"

Termino estas líneas recordando algo que no sé si se tiene presente en estos momentos de atolondramiento legislativo, producido por la enorme crisis económica, los escraches y la inevitable demagogia  que se produce como fenómeno degenerativo de la democracia, según nos enseñó Aristóteles hace venticuatro siglos.
Y es que, si hay muchos desahucios y mucho drama social en relación con las hipotecas, ni se debe a la estructura del derecho de hipoteca, ni a la falta de información de los deudores en el momento de la firma. Por lo que a mi me consta, en lo que respecta a la práctica notarial en la inmensa mayoría de los casos, el deudor firma la hipoteca con un conocimiento bastante exacto de su contenido y de sus consecuencias.
En fin, habrá que seguir esperando a que pase el vendaval.

(*) "Instituciones de Derecho Privado", Coord. Delgado de Miguel, Tomo I, Vol.4º. "Forma del Negocio Jurídico", pág. 359.

Resumen

Al autor le parece desafortunada la obligación de que el deudor hipotecario escriba a mano determinadas declaraciones en la escritura de hipoteca. Resulta de difícil encaje en nuestra normativa documental y no tiene verdadera utilidad. La información al deudor en el momento de la firma queda cumplida si se indica al notario con claridad y sentido práctico los aspectos sobre los que debe advertir especialmente.

Abstract

The obligation of the mortgage holder to confirm in handwriting certain statements in the Deed of mortgage is very unfortunate from the author´s point of view. Besides not fitting easily in our documentary regulations it is of no real use. The duty of informing the debtor at the time of signature will be fulfilled whenever those aspects requiring special attention are stated to the notary clearly and from a practical perspective.