El Notario del Siglo XXI - Revista 51

CARMEN ALONSO LEDESMA
Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad Complutense de Madrid

LOS BANCOS EN EL PUNTO DE MIRA

La pretensión de lograr un mercado financiero europeo integrado es incompatible con el mantenimiento de distintas entidades supervisoras en el seno de la UE, cada una de las cuales trabaja de forma distinta y con métodos diferentes, tienen distintas tradiciones y aplican fórmulas supervisoras propias no coincidentes, lo que a menudo se traduce en sustanciales diferencias en términos de resultados, y no contribuye, precisamente, a proporcionar confianza en el sistema bancario. Estas diferencias, de una parte, propician un riesgo de arbitraje regulatorio y, de otra, permiten que cada supervisor nacional tienda a ser especialmente tolerante con sus entidades nacionales (home bias). Dos circunstancias que han tenido considerables consecuencias sobre el sistema bancario europeo. Y ello porque, como se ha puesto de manifiesto con la crisis, los problemas planteados por los bancos de la zona euro que tenían debilidades y que han tenido que ser rescatados, fueron debidos, en su mayor parte, a la laxitud de su supervisión, pero también al apoyo dado a los llamados “campeones nacionales” por los supervisores, dada la tendencia natural de éstos a apoyar a los bancos que desempeñan un importante papel en las economías nacionales respectivas.

"Los problemas planteados por los bancos de la zona euro que han tenido que ser rescatados, fueron debidos, en su mayor parte, a la laxitud de su supervisión, pero también al apoyo dado a los llamados 'campeones nacionales' por los supervisores"

Resulta plenamente justificado, por ello, el intento de crear una Unión Bancaria para procurar restaurar la confianza en los bancos y en el euro. Ahora bien, de los tres elementos o pilares sobre los que se asienta la Unión Bancaria, un mecanismo europeo único de resolución (liquidación) y reestructuración de entidades en crisis (MUR), un sistema común de protección de los depósitos y un mecanismo único de supervisión (MUS), en la acción legislativa se ha dado prioridad a la centralización de la supervisión bancaria, mediante la atribución de competencias en la materia al Banco Central Europeo (BCE).
El motivo para ello ha sido doble. De una parte, y con carácter general, se ha considerado imprescindible romper el círculo vicioso que se había establecido entre la deuda privada de los Bancos y la deuda pública de los Estados, una realidad que se pone de manifiesto cada vez más claramente y que está en la base de todos los elementos de la Unión Bancaria. De otra, la necesidad de que los bancos pudieran ser recapitalizados directamente por el Mecanismo Europeo de Estabilidad (MEDE) y no a través de los Estados, y la puesta en marcha de una supervisión integrada era una condición impuesta para que tal recapitalización pudiera llevarse a cabo.
El mecanismo único de supervisión constituye, pues, el primer elemento de la futura Unión Bancaria cuya construcción, a pesar de la complejidad y magnitud del proyecto y de las dificultades de toda índole que han de superarse, parece que avanza rápidamente cumpliendo el calendario establecido. Tras numerosas discusiones, el diseño del mecanismo único de supervisión que, finalmente, ha resultado aprobado no es la creación de una autoridad supervisora única, al margen totalmente de las autoridades nacionales de supervisión, sino un mecanismo de supervisión que incluye al BCE y a las Autoridades nacionales competentes (en adelante ANC) que se reparten las competencias en materia de supervisión prudencial, aunque al BCE se le atribuye la responsabilidad del efectivo y consistente funcionamiento del MUS. Esta solución tiene la ventaja de que protege al BCE del posible fracaso derivado de la asunción de una tarea excesiva pero, al mismo tiempo, no se puede ocultar que existe un riesgo latente de que se perpetúe la fragmentación de la supervisión, además de tener que establecer un complejo marco de relaciones entre el BCE y las ANC que todavía no está totalmente resuelto.

"En la acción legislativa se ha dado prioridad a la centralización de la supervisión bancaria mediante la atribución de competencias en la materia al Banco Central Europeo, primer elemento de la futura Unión Bancaria"

El reparto de tareas entre el BCE y las ANC se articula como sigue: al BCE se le atribuye una supervisión directa sobre determinadas entidades de crédito y a las ANC la supervisión directa sobre otras. Inicialmente la propuesta de la Comisión era transferir al BCE la supervisión de todas las entidades de crédito de la zona euro, con independencia del tamaño o del modelo de negocio que desarrollaran, lo que suponía que el BCE debería supervisar 6000 entidades que son las que operan en la zona euro. Esta fue también la opinión del Parlamento europeo, ya que la historia reciente ha puesto de relieve los riesgos de contagio y las dificultades encontradas como consecuencia de los problemas concernientes a los bancos de importancia mediana y no sólo a los sistémicos. Sin embargo, finalmente, el Consejo ha adoptado otra solución que reduce los bancos sometidos a supervisión directa a 150 aproximadamente que representan alrededor del 80% de los activos bancarios en la zona euro.
Se establece así un mecanismo de supervisión compartido entre el BCE y las autoridades nacionales, de forma que el BCE solo lleva a cabo tareas de supervisión directa sobre las entidades de crédito “significativas”, quedando las “no significativas” relegadas a una supervisión por parte de las autoridades nacionales competentes, pero bajo las directrices de carácter general del BCE, que tiene competencia sobre la supervisión general del sistema. Así pues, además de la supervisión directa de las entidades de crédito significativas, el BCE ejerce una supervisión indirecta respecto a las entidades de crédito supervisadas por las ANC a través de la elaboración de reglamentos o guías y de la impartición de instrucciones generales a las ANC, pudiendo asumir, también, competencias de las ANC en cualquier momento para asegurar la aplicación consistente de altos estándares de supervisión.

"El Banco Central Europeo y las Autoridades nacionales competentes se reparten las competencias en materia de supervisión prudencial, lo que plantea un riesgo evidente de fragmentación"

A las ANC se les asigna un deber de asistencia, cooperación y desarrollo de determinados trabajos de supervisión. Pero este marco de cooperación y asistencia de las ACN al BCE, como se acaba de indicar, es todavía un tema abierto, ya que existen múltiples cuestiones sin resolver. Se tiene por delante todavía una ardua tarea de coordinación que se antoja difícil de realizar a corto plazo, por lo que el proceso de transición desde los sistemas actuales hasta el MUS se presenta largo y complicado. Transición que, para evitar ulteriores problemas, deberá hacerse de forma cuidadosa reconociendo la experiencia de los supervisores nacionales y con un enfoque esencialmente pragmático, pero muy prudente, que permita un alto grado de involucración de las ANC con el fin de preservar la calidad de la supervisión aprovechando el expertise y el conocimiento de los bancos y mercados locales que las autoridades nacionales poseen. En definitiva, habrá que evitar que se produzcan vacíos de supervisión, riesgo que podría materializarse en caso de que se produjera una sustitución total e inmediata de las ANC por el BCE.
Queda, también, por diseñar cual va a ser el modelo de supervisión que se va a adoptar de entre los existentes en las distintas ANC, dada la heterogeneidad de las mismas, lo cual supone un importante reto. No obstante, el High Level Task Force presidido por Mario Daghi ha creado un grupo de trabajo sobre supervisión dividido en cuatro subgrupos, uno de los cuales se ocupa del posible diseño futuro del modelo supervisor, previéndose, entre otras cuestiones, la creación de equipos conjuntos para la supervisión de los bancos significativos (Joint supervisory Teams- JST) como vehículo fundamental de la cooperación supervisora entre el BCE y las ANC, el cual se ocuparía del día a día de la supervisión de las entidades significativas realizando un trabajo coordinado en la ejecución de un concreto plan de supervisión bajo la dirección del BCE. Quedan por determinar, sin embargo, muchos aspectos fundamentales tales como el engarce de esos equipos conjuntos con las estructuras del BCE y de las ANC, así como la relación de las inspecciones in situ con los JST, y la elaboración de un manual de supervisión en el que se delimiten claramente las tareas a realizar.
Otro de los retos que plantea la elección del BCE como organismo supervisor es superar el potencial conflicto de intereses entre las dos áreas funcionales asignadas al organismo: la política monetaria y el ejercicio de la supervisión financiera. Y es que aunque para prevenirlo se haya establecido una clara separación de ambas funciones atribuyendo a un órgano específico dentro del BCE la función supervisora (Supervisory Board), el que sus decisiones deban ser ratificadas por el Consejo de Gobierno del BCE pueden plantear algunos problemas en relación, sobre todo, con los Estados Miembros no pertenecientes a la zona euro (y por tanto no representados en el Consejo de Gobierno del BCE) que quieran adherirse al MUS. Se hace imprescindible, por ello, proceder a un desarrollo normativo que establezca reglas específicas que garanticen la total independencia de las dos funciones y se eviten posibles filtraciones que podrían originar unos efectos muy negativos sobre la credibilidad tanto de las decisiones en materia de supervisión como de política monetaria.
A pesar de todas las dificultades señaladas y de las tareas todavía pendientes, el Mecanismo único de Supervisión se va configurando ya como una realidad que en un breve plazo de tiempo comenzará a funcionar, con la asunción por el BCE de sus funciones.
Ahora bien, el hecho de que en este primer estadio de la construcción de la Unión Bancaria los esfuerzos se hayan concentrado en establecer solamente el MUS dejando para una fase ulterior la implantación de los otros elementos que la integran, puede llevar a consecuencias indeseables. Y es que este escalonamiento en el tiempo podría implicar el riesgo de encontrarse ante una construcción inestable que podría caer si todas las piezas del puzzle no se encuentran en su lugar. De este problema ya advirtió, en su momento, el Comité científico consultivo del Comité Europeo de Riesgo Sistémico (CERS) al señalar que aunque la creación de un sistema de garantía de depósitos europeo podría aplazarse, no sucedía lo mismo con el mecanismo de resolución ya que una “creíble supervisión debe estar respaldada por unas factibles instituciones y procedimientos para resolución y reestructuración” y, aunque la prioridad dada a la supervisión responde a un realismo político motivado por la urgencia de la recapitalización de los bancos, ello no impide que la desconexión entre la creación del MUS y el mecanismo de resolución y reestructuración pueda afectar a la propia credibilidad del MUS. Además, mantener la resolución de las entidades de crédito en las autoridades nacionales podría fomentar la interferencia política, socavaría la capacidad del regulador para reformar los bancos débiles y haría más difícil actuar en el caso de las grandes entidades que es, justamente, lo que se pretende evitar.

"Pudiera suceder que el mecanismo único de supervisión, aun siendo un elemento indispensable, no sea suficiente para lograr los objetivos propuestos si no se aprueba con rapidez el mecanismo de resolución y reestructuración"

De ahí que el mecanismo único de supervisión, aun siendo un elemento indispensable no sea suficiente para lograr los objetivos propuestos o, incluso, pudiera suceder que resultara inoperante si no se aprueba con rapidez el mecanismo de resolución y reestructuración. Y ello porque aunque el BCE tenga competencia para acordar la retirada de una licencia bancaria, será difícil ejecutar esa decisión mientras los procesos de resolución sigan siendo nacionales, al margen de otros problemas derivados de la coexistencia de la legislación nacional sobre resolución con las normas comunitarias sobre supervisión única.
Las consecuencias positivas que para el mercado financiero puede representar el mecanismo único de supervisión son indudables, pero se pueden difuminar al tratarse de un mecanismo incompleto al que le faltan otras piezas esenciales. De una parte, porque es un requisito previo que haya una mayor armonización de la normativa aplicable: un código normativo único de requisitos prudenciales a escala de la UE y un manual de supervisión único que todavía no están elaborados o en vigor. De otra, porque la inexistencia del mecanismo único de resolución va a hacer difícil que opere la supervisión sin la necesaria y complementaria herramienta que éste representa.
Por ello, la Comisión Europea ha decidido adelantar los trabajos sobre el Mecanismo Único de Resolución con el objetivo de aproximar lo más posible la entrada en vigor del Mecanismo único de Supervisión (mediados de 2014) y la del Mecanismo único de Resolución (enero de 2015) haciéndolo coincidir, además, con la entrada en vigor de la actual Propuesta de Directiva sobre reestructuración y resolución de entidades de crédito; aunque en función del resultado final de las negociaciones entre el Parlamento y el Consejo, la plena entrada en vigor de dicha Directiva podría retrasarse hasta 2018.
La aprobación de esta Directiva permitirá una regulación armonizada del régimen de reestructuración y resolución en Europa, que dejará en manos de las legislaciones nacionales un margen mínimo de excepciones, evitando así un tratamiento diferenciado de acreedores de tipología similar en función del país donde estén radicados. Con ello se da un paso realmente significativo, pero el establecimiento de este marco común de resolución sigue sin ser suficiente si no va acompañado de la creación de una autoridad de resolución específica, con un ámbito de actuación similar al del Mecanismo único de supervisión para aplicar esa normativa.
Por este motivo, la Comisión ha elaborado una Propuesta de Reglamento por la que se crea el Mecanismo Único de Resolución y un Fondo Único de Resolución Bancaria, que constituyen los otros dos pilares sobre los que se asienta la UB. Sin embargo, la participación de la Comisión en la Autoridad única de resolución (junto con las autoridades nacionales de resolución) ha suscitado un sinfín de críticas por considerar que la Comisión no sólo carece de independencia sustancial sino que, además, puede estar en una situación de conflicto al reunir en su seno tanto las funciones de resolución, que ahora se le asignan, como las de defensa de la competencia que ya tenía atribuidas. Este problema, que ya se planteó en relación con el BCE al atribuirle la competencia supervisora única, no es fácilmente resoluble ya que la creación de una Autoridad de Resolución “ex novo” implicaría la modificación del Tratado, lo que, dadas las circunstancias, no parece lo más idóneo. De ahí que, a pesar de las críticas, se mantenga la estructura prevista si lo que se pretende, como parece, es cerrar cuanto antes la construcción de la Unión Bancaria.
El mecanismo de resolución diseñado sigue de cerca, como es lógico, los planteamientos de la Directiva de Resolución que diseña una serie de mecanismos para resolver las crisis bancarias que, en síntesis, trata de que las pérdidas en que hubieran incurrido las entidades de crédito sean absorbidas por los accionistas y por parte de ciertos acreedores (bail-in) en lugar de ser soportadas por los contribuyentes. El problema es que este marco normativo entraría en vigor en 2018, si se sigue la propuesta de la Comisión, mientras que la autoridad de resolución lo haría antes, en torno a 2015, como antes se dijo. Y ello supondría que durante los primeros años de funcionamiento del MUR las eventuales pérdidas que pudieran derivarse de la resolución de una entidad de crédito deberían ser soportadas en gran parte por el Fondo de resolución europeo que ahora se crea.
Las reticencias que esta cuestión ha suscitado en numerosos países es posible que ralentice la aprobación y consiguiente puesta en marcha del MUR, aunque es de esperar que se llegue a un acuerdo sobre la base de la aplicación de las normas sobre ayudas estatales en materia de distribución de la carga, si las medidas de resolución implican ayuda pública, tal y como se hace explícito en la Exposición de Motivos de la Propuesta de Reglamento. Confiemos en que así sea.

Resumen

Los problemas planteados por los bancos de la zona euro que han tenido que ser rescatados, fueron debidos, en su mayor parte, a la laxitud de su supervisión, pero también al apoyo dado a los llamados “campeones nacionales” por los supervisores. Resulta plenamente justificado, por ello, el intento de crear una Unión Bancaria para procurar restaurar la confianza en los bancos y en el euro. En la acción legislativa se ha dado prioridad a la centralización de la supervisión bancaria, mediante la atribución de competencias en la materia al Banco Central Europeo (BCE). No obstante, el reparto de competencias en materia de supervisión prudencial entre el BCE, que sólo lleva a cabo tareas de supervisión directa sobre las entidades de crédito “significativas”, y las Autoridades nacionales competentes, no puede ocultar que existe un riesgo latente de que se perpetúe la fragmentación de la supervisión. Además, el hecho de que en este primer estadio de la construcción de la Unión Bancaria los esfuerzos se hayan concentrado en establecer solamente el MUS, dejando para una fase ulterior la implantación de los otros elementos que la integran, puede llevar a consecuencias indeseables. Existe el riesgo de que el mecanismo único de supervisión, aun siendo un elemento indispensable, no sea suficiente para lograr los objetivos propuestos o, incluso, pudiera suceder que resultara inoperante si no se aprueba con rapidez el mecanismo de resolución y reestructuración.

Abstract

Problems brought up by banks in need of bailout in the Eurozone were mostly due to certain laxity as far as supervision was concerned, but also to the support given to the so-called “national champions” by these supervisors. Therefore, the aim of creating a Banking Union to restore confidence in banks and the Euro is thoroughly justified. Legislative action has given priority to the centralization of banking supervision by means of attributing competencies in this matter to the European Central Bank (ECB). However, in this case of prudential supervision, competence distribution between the ECB, supervising directly only “significant” credit entities, and competent national authorities, cannot hide the existence of a potential risk: we should not perpetuate supervision fragmentation. Besides, the fact that in the beginning of this Banking Union, efforts have been exclusively centered in the creation of the Single Supervisory Mechanism (SSM), leaving implementation of other elements for a posterior phase, may carry unwanted consequences. It might well be that this single supervisory mechanism, even though being an essential element, is not enough to reach the goals set. It could even end up being ineffective if resolving and restructuration mechanisms are not passed.