El Notario del Siglo XXI - Revista 59

RICARDO CABANAS
Doctor en Derecho. Notario

GOBIERNO CORPORATIVO

La reciente Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la LSC para la mejora del gobierno corporativo, aunque centrada en el régimen jurídico de la sociedad cotizada, destinataria del mayor número de sus artículos, también percute y de forma muy significativa en el general de todas las sociedades de capital. En este trabajo me quiero volcar en algunos de los cambios que experimenta el régimen común de la Junta General –JG- en las sociedades de capital.
De entrada, la reforma reivindica para la JG el espacio ocupado por ciertas operaciones, que al no entrar formalmente en la categoría de las modificaciones estatutarias o estructurales, quedaban  sustraídas a su competencia, a pesar de tener efectos muy similares a las segundas, sobre todo cuando eran propiamente operaciones de tipo societario, como la aportación a otra sociedad. El ejemplo más típico sería la filialización de los activos, de modo que la sociedad se convierte en mera sociedad holding, privando en la práctica a la JG de la facultad de decidir sobre la política de capital o la política de reparto de beneficios, pues los administradores se apropiaban de hecho de esas competencias. Por eso se traspasa a la competencia de la JG de cualquier sociedad de capital la adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales. Llama la atención que no se incluya el gravamen de esos activos. En cuanto a la naturaleza de los actos de adquisición y enajenación que no sean societarios, es evidente que no existe una correspondencia exacta entre ellos, pues ninguna necesidad hay de acudir a la JG si la adquisición no es onerosa para la sociedad. Con el valor de presunción, que habría de admitir prueba en contrario por parte de los administradores, el activo tendrá carácter esencial cuando supere el veinticinco por cierto del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado. Esto no excluye que una minoría de socios pueda exigir la intervención de la JG si entiende, y acredita, que el activo es esencial, aunque no alcance ese valor. En este sentido pueden surgir problemas con la identificación de los activos relevantes, que habría de englobar tanto el fijo como el circulante, sin restringir la comparación a los activos del grupo en  que se integre el adquirido/enajenado, pues todos se han de tener en cuenta, con la consiguiente dilución de la posición de la JG. También con la fecha del balance, sobre todo cuando la JG haya rechazado precisamente la aprobación de las últimas cuentas formuladas por los administradores, obligando a tomar como referencia valores muy remotos, en detrimento -otra vez- de la propia competencia de la JG. Pero el mayor inconveniente de orden práctico puede estar en la trascendencia para el tercero que adquiere o enajena el activo con incumplimiento de este requisito, especialmente cuando se considere que dicha infracción le sería oponible en términos incidentes sobre la validez del negocio. No estamos ante una intervención de la JG en asuntos de gestión, sino ante una competencia propia de la JG, que condiciona la actuación de los administradores, en apariencia también en su vertiente externa. Del mismo modo que no hay adquirentes de buena fe que se conviertan en socios por haber suscrito nuevas acciones creadas por los administradores sin el apoyo de un acuerdo de aumento del capital, o de una delegación previa en forma de capital autorizado, parece que tampoco lo habría en estos casos, al menos cuando la operación caiga en el ámbito de la presunción, toda vez que el acuerdo de la JG  se convierte en requisito esencial de un negocio que pasa a ser societario, aunque sólo consista en una compraventa por precio elevado. Para el tercero ya no es un simple negocio de compra o de venta, y puede verse envuelto en una singular disputa interna sobre el valor de los activos o la fecha del balance. Por eso, a partir de ahora, y siempre que se trate de operaciones de cierta cuantía, convendrá que la otra parte demande una información específica sobre el cumplimiento de este requisito o por los motivos de su exención, al menos para fundar su buena fe, y en la práctica notarial seguramente se acabará extendiendo algún tipo de declaración específica a requerimiento del notario autorizante (no creo que el registrador, ya sea mercantil o de la propiedad, deba demandar algo más para inscribir).    

"Se traspasa a la competencia de la JG de cualquier sociedad de capital la adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales. Llama la atención que no se incluya el gravamen de esos activos"

En cuanto a la posibilidad de que la JG imparta instrucciones al órgano de administración o someta a autorización la adopción por dicho órgano de decisiones o acuerdos sobre determinados asuntos de gestión, esta ya era conocida en la legislación anterior, pero sólo para la SRL. La reforma ha considerado que esta limitación no estaba justificada, máxime en un momento en el que se trata de reforzar la función de la JG y abrir nuevos cauces al activismo accionarial, y por eso se extiende la regla a todas las sociedades de capital. Aunque alguna enmienda se presentó en ese sentido, no se ha eliminado la posibilidad de que los estatutos limiten o excluyan esta intervención. No estamos, pues, ante una regla imperativa, sino meramente dispositiva. A diferencia del supuesto anterior, en estos casos la infracción por el administrador de la instrucción o mandato recibido de la JG no tiene relevancia externa frente al tercero, siempre que no sea de mala fe. Pero el deslinde entre la competencia propia de la JG y la mera intervención en una competencia ajena del administrador puede no ser tan sencillo en la práctica, no sólo por la apreciación en cada caso del carácter esencial del activo de antes, también por la posibilidad de configurar expresamente como competencia estatutaria ciertas intervenciones de la JG en asuntos de gestión al amparo del art. 160.i) LSC, siempre que los perfiles estén suficientemente acotados, y la justificación vaya más lejos de la propia del art. 161 LSC (en ese caso los estatutos sólo reproducirían -innecesariamente- una posibilidad de intervención de carácter legal, pero con los mismos efectos legales de irrelevancia para tercero). Recordemos que la doctrina tradicional de la DGRN sobre la necesidad de indicar en los estatutos que la limitación tiene alcance meramente interno, también conoce excepciones (Resolución  25/04/97), y por esta vía podría admitirse una ampliación estatutaria del nuevo supuesto referido a los activos esenciales, en su caso por la rebaja del porcentaje,  porque se restrinjan los activos con los que ha de hacerse la comparación para determinar el carácter esencial (no con todos, sólo con los de cierta naturaleza), o por la inclusión expresa de otros negocios (gravamen). De ser así, la limitación estatutaria podría ganar relieve externo, al configurarse como una competencia propia de la JG "más allá" de la simple intervención en una competencia ajena, por mucho que las decisiones de la JG en materias de su competencia también precisen de una actuación ejecutiva externa a cargo de los administradores, y con riesgo para el tercero. Por último, una consecuencia importante para el socio de control de la injerencia continuada en los asuntos de gestión, cuando el administrador quede constreñido a ser un puro ejecutor de las instrucciones recibidas, es que el socio puede merecer la calificación de administrador de hecho a efectos de responsabilidad.

"No estamos ante una intervención de la JG en asuntos de gestión, sino ante una competencia propia de la JG, que condiciona la actuación de los administradores, en apariencia también en su vertiente externa"

La reforma ha llevado a cabo una tipificación más precisa de los deberes de diligencia y lealtad de los administradores, especialmente de este segundo deber. En el tema que ahora nos ocupa destaca especialmente la nueva regulación del régimen de dispensa de las prohibiciones, por ser el ámbito donde se ha previsto la intervención de la JG. La regla es que la sociedad puede dispensar las obligaciones  concretas que derivan del deber de evitar situaciones de conflicto de interés, sólo en casos singulares mediante autorizar la realización por parte de un administrador o una persona vinculada de una determinada transacción con la sociedad, el uso de ciertos activos sociales, el aprovechamiento de una concreta oportunidad de negocio, la obtención de una ventaja o remuneración de un tercero. Esta autorización deber ser de la JG cuando tenga por objeto la dispensa de la prohibición de obtener una ventaja o remuneración de terceros, o afecte a una transacción cuyo valor sea superior al diez por ciento de los activos sociales (se entiende, del último balance aprobado). No obstante, como regla especial para la SRL, la autorización también habrá de ser de la JG cuando se refiera a la prestación de cualquier clase de asistencia financiera, incluidas garantías de la sociedad a favor del administrador o cuando se dirija al establecimiento con la sociedad de una relación de servicios u obra.
Una profunda modificación experimenta el derecho de información del accionista en la SA al disponer que la vulneración del derecho de información ejercido durante la celebración de la JG, sólo facultará para exigir el cumplimiento de la obligación de información y los daños y perjuicios que se le hayan podido causar al accionista, pero no será causa de impugnación de la JG.  Aunque la misma regla no es extensiva a la SRL, se ha tener en cuenta la limitación general para impugnar que después se indica. También matiza las condiciones de la negativa a prestar la información, que ya no depende del juicio del presidente de la JG y de una genérica invocación al interés social, sino del hecho de que la información sea innecesaria para la tutela de los derechos del socio, o existan razones objetivas para considerar que podría utilizarse para fines extrasociales o su publicidad perjudique a la sociedad o a las sociedades vinculadas, según valoración que corresponde a los administradores (quizá ausentes de la reunión de la JG).

"Siempre que se trate de operaciones de cierta cuantía, convendrá que la otra parte demande una información específica sobre el cumplimiento de este requisito o por los motivos de su exención, al menos para fundar su buena fe, y en la práctica notarial seguramente se acabará extendiendo algún tipo de declaración específica a requerimiento del notario autorizante"

En relación con la celebración de la JG y la adopción de los acuerdos, se considera muy importante que los socios puedan pronunciarse con sus votos respecto de cada una de las materias que sometidas a su consideración, sin que la agrupación de las materias distorsione el resultado de las votaciones. Por eso se exige con carácter general que se voten separadamente aquellos asuntos que sean sustancialmente independientes. En todo caso deberán votarse de forma separada, aunque figuren en  el mismo punto del orden del día: el nombramiento, la ratificación, la reelección o la separación de cada administrador; y en la modificación de estatutos sociales, la de cada artículo o grupo de artículos que tengan autonomía propia; además, se deja abierta la posibilidad de que los estatutos sociales también lo exijan para otros asuntos. Asimismo, pone fin a las dudas interpretativas que se vienen arrastrando desde la LSA de 1951, al establecer la regla de la mayoría simple, de tal modo que el acuerdo se entenderá adoptado cuando obtenga más votos a favor que en contra del capital presente o representado.

"El deslinde entre la competencia propia de la JG y la mera intervención en una competencia ajena del administrador puede no ser tan sencillo en la práctica"

Uno de los cambios más visibles en el régimen de la JG se produce por la extensión a la SA del deber de abstención del socio en situación de conflicto de intereses. Sin embargo, sí que subsiste una distinción secundaria entre SA y SRL cuando se trata de la autorización para transmitir acciones sujetas a una restricción estatutaria o de la exclusión del socio, pues la prohibición de ejercitar el voto sólo concurrirá en la SA cuando tenga en realidad carácter estatutario, ya que ha de estar prevista expresamente la abstención en las correspondientes cláusulas reguladoras de la restricción a la libre transmisión o la exclusión. La analogía no permite suplir el olvido en los estatutos. Cuando ese olvido se hubiera padecido en los estatutos de la SA, y en general en los casos de conflicto de interés distintos de los mencionados, el socio no está privado de su derecho de voto. No obstante, si el conflicto resulta evidente por los efectos que el acuerdo ha de tener sobre un socio en concreto, que no se abstiene en la votación, la ley envuelve el acuerdo en un velo de sospecha, siempre que su voto haya sido  decisivo para la adopción del acuerdo. En estos casos el socio impugnante sólo debe acreditar esa situación objetiva de conflicto, pues la infracción del interés social se presume, y es la sociedad (en su caso, el socio afectado) la que soporta la carga de la prueba de la conformidad del acuerdo al interés social. Pero la ley deja fuera de la anterior presunción, y hace recaer sobre el impugnante la acreditación del perjuicio al interés social, los casos de conflicto meramente posicional, donde el socio afectado por el acuerdo tiene perfecto derecho a votar en el sentido que estime apropiado, como expresión de su posición –y poder- dentro de la sociedad. Admitir en estos casos la inversión de la carga de la prueba realmente subvertiría la regla de la mayoría por la que se gobiernan las sociedades de capital.
Pero los cambios más profundos afectan al régimen de impugnación de los acuerdos de la JG, paradójicamente en dos sentidos contrapuestos, pues se parte de que el sistema anterior lo mismo pecaba por defecto (en la protección de las minorías), como por exceso (en las oportunidades para el abuso del derecho de impugnación). Por eso, de un lado, la reforma amplía la tutela del interés social y de la protección de los derechos de las minorías, y, de otro lado, restringe las posibilidades de impugnación cuando la infracción sea de escasa entidad o exista una alternativa preferible. Como premisa pone fin a la distinción instaurada en la gran reforma societaria de 1989 entre acuerdos nulos (contrarios a la ley) y acuerdos anulables (opuestos a los estatutos o lesivos al interés social), con importantes consecuencias en orden a la legitimación y la caducidad de la acción, y se pasa a hablar únicamente de acuerdos impugnables sujetos a un régimen unificado, salvo la especialidad de los acuerdos contrarios al orden público. Esta unificación evitará sutiles distinciones sobre la naturaleza imperativa o dispositiva de la norma legal infringida, o entre las cláusulas estatutarias meramente reproductoras del régimen legal imperativo y las que lo refuerzan. A partir de ahora sólo importa la antijuridicidad del acuerdo, centrada en que el mismo sea contrario a la Ley (en mayúscula, cualquier ley, no sólo la LSC), se oponga a los estatutos o al reglamento de la JG o lesione el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros.   
Otra de las grandes novedades de la reforma es la ampliación del concepto de interés social. Los tribunales suelen entender que los intereses lesionados no han de ser los de los socios en particular, sino los de la sociedad, por más que éstos resulten de la suma de los de todos aquellos. Por eso era difícil impugnar un acuerdo que no respondiera al designio de perjudicar el interés social, de “todos” los socios, sino sólo al de lesionar a los socios minoritarios, normalmente en provecho de los mayoritarios (p. ej., aumento del capital no necesario para el desarrollo de la empresa planificado con la única finalidad de diluir a la minoría). En ocasiones se ha acudido a la noción de abuso de derecho configurado como abuso de mayoría, con el resultado algo paradójico de permitir entonces una impugnación como acuerdo nulo (art. 7.2  CC), y no meramente anulable. A partir de ahora la lesión del interés social también se entiende producida cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría, y se entiende que esta imposición concurre cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios
Una consecuencia del fin de la distinción entre acuerdos nulos y anulables, es que se pone fin a los diferentes plazos de impugnación para unos y otros, y que se hace, además, alargando el plazo para los acuerdos que antes sólo eran anulables. A partir de ahora la acción –única- de impugnación de los acuerdos sociales, caducará en el plazo de un año. Asimismo matiza el término inicial del plazo, que computará desde la fecha de adopción del acuerdo si hubiera sido adoptado en junta de socios, y desde la fecha de recepción de la copia del acta si el acuerdo hubiera sido adoptado por escrito. Llama la atención la precisión de que el acuerdo esté inscrito, y no que sea meramente inscribible, pues el plazo cuenta desde la fecha de oponibilidad de la inscripción (en lugar de la publicación en el BORME). La alusión al acuerdo “inscrito” parece que obliga a esperar a la práctica del asiento para iniciar el cómputo, pero con la posibilidad de impugnar el acuerdo desde su adopción. La duda surge cuando haya transcurrido el plazo de un año desde el acuerdo, y aún no esté inscrito ¿habrá caducado la acción? ¿renacerá la acción por un nuevo plazo de un año si se inscribe después? Una enmienda presentada en el Congreso parecía inclinarse por esta segunda solución, al intercalar el adverbio “además”. Al no haberse acogido debemos entender que el plazo de impugnación sigue indefinidamente abierto, hasta tanto se produzca la inscripción, también cuando haya transcurrido un año desde el acuerdo y durante todo el intervalo. De todos modos, la mención expresa a la oponibilidad del acuerdo hace surgir ciertas dudas cuando se trata de socios o de administradores, sobre todo de los presentes en la reunión. Para ellos el acuerdo es eficaz desde su adopción y la noción de oponibilidad les resulta extraña, lo que debe ponerse en relación con las numerosas resoluciones judiciales que en estos casos no tienen en cuenta la fecha del asiento, sino la de conocimiento por el socio del acuerdo, normalmente desde su fecha si estuvo presente en la reunión.  Sin embargo, cuando el acuerdo fuese por sus circunstancias, causa o contenido contrario al orden público, la acción no caducará ni prescribirá. Al haber incluido expresamente las “circunstancias” del acuerdo, entran en esta categoría las juntas o acuerdos falsos o simulados, que normalmente ya recibían esta consideración de los Tribunales.

"La vulneración del derecho de información ejercido durante la celebración de la JG, sólo facultará para exigir el cumplimiento de la obligación de información y los daños y perjuicios que se le hayan podido causar al accionista, pero no será causa de impugnación de la JG."

En línea con el fin de la distinción entre acuerdos nulos y anulables, se unifica la legitimación para impugnar que ahora corresponde indistintamente a los administradores, a lo terceros que acrediten un interés legítimo y a los socios que hubieran adquirido tal condición antes de la adopción del acuerdo, siempre que representen, individual o conjuntamente, al menos el uno por ciento del capital. Los estatutos podrán reducir los porcentajes de capital y, en todo caso, los socios que no los alcancen tendrán derecho al resarcimiento del daño que les haya ocasionado el acuerdo impugnable. Tampoco será necesario en el futuro hacer constar en acta la oposición al acuerdo. No obstante, quien pretenda alegar defectos de forma en el proceso de adopción del acuerdo, habrá de denunciarlos en el momento oportuno, pues, de no hacerlo así, habiendo tenido oportunidad para ello, perderá tal posibilidad. Si a  pesar de la protesta, después vota a favor, es probable que se le oponga la doctrina de los actos propios. Sin embargo, continúa en este punto la especialidad de los acuerdos contrarios al orden público, pues para su impugnación estará legitimado cualquier socio –cualquiera que sea el porcentaje de capital-, y aunque hubiera adquirido esa condición después de acuerdo, el administrador o un tercero.
Especial interés tiene el establecimiento de una serie de motivos por los que no procederá la impugnación de los acuerdos, alguno de ellos de notoria inconcreción:
- La infracción de requisitos meramente procedimentales establecidos por la Ley, los estatutos o los reglamentos de la junta y del consejo, para la convocatoria o la constitución del órgano o para la adopción del acuerdo, salvo que se trate de una infracción relativa a la forma y plazo previo de la convocatoria, a las reglas esenciales de constitución del órgano o a las mayorías necesarias para la adopción de los acuerdos, así como cualquier otra que tenga carácter relevante.
- La incorrección o insuficiencia de la información facilitada por la sociedad en respuesta al ejercicio del derecho de información con anterioridad a la junta, salvo que la información incorrecta o no facilitada hubiera sido esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio, del derecho de voto o de cualquiera de los demás derechos de participación.
- La participación en la reunión de personas no legitimadas, salvo que esa participación hubiera sido determinante para la constitución del órgano.
- La invalidez de uno o varios votos o el cómputo erróneo de los emitidos, salvo que el voto inválido o el error de cómputo hubieran sido determinantes para la consecución de la mayoría exigible (prueba de resistencia).
Presentada la demanda, la cuestión sobre el carácter esencial o determinante de estos motivos de impugnación se planteará como cuestión incidental de previo pronunciamiento, con suspensión del curso de las actuaciones y posible recurso de apelación. Obsérvese que la atención vuelca ahora en ese carácter del motivo de impugnación, pero al objeto de seguir –o no- con el procedimiento principal, lo que no impide que una infracción reputada "objetivamente" esencial, después termine en el juicio con la desestimación de la demanda por las concretas circunstancias del caso, que habrán de valorarse en ese procedimiento, no en el incidente. Por ejemplo, que la información solicitada fuera esencial para el socio medio, pero no para "ese" socio impugnante; y a la inversa, una infracción relativa a la forma o el plazo de la convocatoria, quizá no pueda considerarse "meramente" procedimental a estos efectos, y por ello no permita a la demandada proponer la cuestión incidental, pero en el proceso de impugnación el juez quizá la valore como irrelevante en la sentencia final.

"Quien pretenda alegar defectos de forma en el proceso de adopción del acuerdo, habrá de denunciarlos en el momento oportuno, pues, de no hacerlo así, habiendo tenido oportunidad para ello, perderá tal posibilidad"

Por otro lado, el relieve impugnatorio de estos defectos “menores” no depende de la previa calificación del RM cuando se trate de acuerdos inscribibles, de modo que un acuerdo no quedaría convalidado por su mera inscripción cuando el defecto sea relevante, y así lo valore el juez en una impugnación futura, ni la calificación negativa del RM ha de constituir para el juez un indicio de la superior relevancia del defecto (a pesar de que el informe del CGPJ propuso alternativamente una desjudicialización del trámite para que el RM hiciera esa valoración con carácter preventivo).  Tanto es así, que la calificación habría de ser revisada por el propio RM, si habiéndose interpuesto la demanda de impugnación, el juez considerara en la cuestión incidental que el defecto no es invalidante. El problema podrá darse cuando el discrepante no impugne el acuerdo, pero el RM tampoco inscriba sobre la base de ese mismo defecto, lo que obligará a tener que recurrir la calificación negativa, ya sea mediante un recuso gubernativo (y contra la Resolución de la DGRN cabrá recurso judicial, incluso a instancia del propio RM), ya sea directamente en el juzgado. Pero el ámbito de esta contienda, aunque desenvuelta finalmente en un Tribunal, no es propiamente la validez del acuerdo en toda su extensión y entre las partes interesadas (puede recurrir el notario, sin intervención de socios o de la sociedad), sino exclusivamente la calificación del RM, cuya limitación de medios no permite una valoración exhaustiva de todas las circunstancias del caso. Por eso convendría que la práctica registral se decantara por un concepto “algo” más amplio de irrelevancia a efectos del RM y permitiera la inscripción de acuerdos cuando la infracción procedimental detectada quede en el ámbito de lo opinable, no de la certeza, dejando que los Tribunales vayan forjando con el tiempo una jurisprudencia comprensiva (justo al revés de lo que entiende ahora la DGRN, que en caso de duda confirma el defecto, v. Resoluciones de 08/07/05 y 24/10/13; especialmente problemáticos resultan los requisitos informativos que deben cumplirse en la convocatoria de la JG, pues no entran en el derecho de información del apartado b), pero tampoco son estrictamente una cuestión de forma que excluya la valoración singular de la relevancia, v. Resoluciones de 30/05/13, de 24/10/13, de 26/02/14, de 12/04/12, de 29/11/12; incluso, para cuestiones de forma, v. Resolución de 28/02/14). El decaimiento de las posibilidades de impugnación ha de traducirse así en una mayor facilidad de acceso al RM, ante el riesgo de dejar fuera del mismo un acuerdo que no sería susceptible de anulación judicial, forzando muchas veces a reproducir un costoso procedimiento societario, sólo para salvar la negativa del RM a inscribir un acuerdo que nadie ha cuestionado (sobre la relación entre posibilidad de impugnación y extensión de la calificación del RM v. Resolución de 09/05/14).

Palabras clave: Sociedad, junta general, competencia, votación, impugnación.
Keywords: Corporation, general meeting, competence, voting, contesting.

Resumen

La Ley 31/2014, de 3 diciembre, introduce cambios importantes en el régimen de las juntas generales de las sociedades de capital, y muy especialmente en la nueva regulación del sistema de impugnación de sus acuerdos, que ha  puesto fin a la anterior distinción entre acuerdos nulos y anulables, con el establecimiento de nuevas reglas de legitimación y de caducidad, y la exclusión de la posibilidad de impugnar en ciertos supuestos de infracción legal o  estatutaria poco relevante.

Abstract

Act 31/2014 of December 3rd introduces significant changes in the effective functioning of general meetings in the case of venture capital enterprises. The new regulation on the challenging of corporate agreements puts the former distinction between void and voidable agreements to a stop. New legitimation and expiry rules are stipulated, and the possibility of contesting legal or statutory infringements of little relevance has been ruled out.