El Notario del Siglo XXI - Revista 65

JORGE SÁEZ-SANTURTÚN
Notario de Madrid

(DGRN obliga a depositar sus cuentas anuales, pero rechaza la inscripción de sus propiedades)

El lapso de tiempo transcurrido entre el otorgamiento de la escritura y la inscripción registral ha sido tradicionalmente muy corto en nuestro país, sobre todo en comparación con el de otros sistemas y países. Tanto es así que, incluso, antes que nada, podríamos cuestionarnos la vigencia práctica de la sociedad en formación.
Tras las reformas legales de los últimos años, que han impuesto la utilización de fulminantes medios electrónicos en la constitución de sociedades, los plazos entre el otorgamiento de la escritura constitutiva y la inscripción registral son cada vez menores. Resulta claro que de esta forma se reducen los plazos para obtener la inscripción registral, y en consecuencia se reduce también la fase de la sociedad en formación, pudiendo llegar incluso a desaparecer en la práctica.
La actual normativa referida a la tramitación telemática en la constitución de sociedades, Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los Emprendedores, regula también el supuesto -referido a cuando no se utilizan los estatutos tipo aprobados por el RD 421/2015- en que se distingue entre una inscripción “inicial” y una inscripción “definitiva” de la sociedad. Cabría preguntarse en este caso si la sociedad en formación pierde tal carácter con la inscripción inicial o con la definitiva. Hemos de entender que ya con la inicial pierde su carácter “en formación”, ya que la propia Ley se refiere a la primera inscripción con el término “inmatriculación”, atribuyendo además a la inscripción definitiva el valor de una “modificación de estatutos”.
Sin embargo, es importante destacar que la sociedad en formación mantiene mayor vigencia práctica en el ámbito de la sociedad anónima, ya que la citada Ley 14/2013 se circunscribe a la sociedad limitada. Por tanto, al menos de momento, en la constitución de la sociedad anónima pueden llegar a operar los plazos tradicionales de dos meses para la presentación de la copia de la escritura constitutiva en el registro mercantil, y de quince días desde la presentación para la calificación e inscripción registral, sin perjuicio de poder acortarse al menos el plazo de presentación en el registro si, conforme a las reglas generales, la copia se expide y remite por el notario de forma electrónica.
Por otro lado, puede darse también un supuesto de sociedad en formación derivado de una calificación negativa del registrador mercantil, que impida la inscripción de la sociedad. Y esto tanto para los supuestos de constitución por medios telemáticos, como por los medios ordinarios, y trátese de sociedad limitada o anónima.

"Tras las reformas legales de los últimos años, que han impuesto la utilización de fulminantes medios electrónicos en la constitución de sociedades, los plazos entre el otorgamiento de la escritura constitutiva y la inscripción registral son cada vez menores"

Habría en estos casos de calificación registral negativa, hasta obtener la inscripción, una sociedad en formación. La inscripción se obtendría bien por la subsanación de los defectos apreciados por el registrador, o bien por la estimación por parte de la Dirección General de los Registros y del Notariado de un recurso gubernativo contra la calificación registral. Recordemos que interpuesto el recurso queda prorrogado hasta su resolución el asiento de presentación (art. 66 LH), impidiéndose con ello el que la sociedad en formación pueda devenir a sociedad irregular, aun transcurrido un año sin resolverse el recurso, ya que la situación irregular requiere que no se haya “solicitado” la inscripción (art. 39 LSC).1
Destacada la vigencia que aún conserva la sociedad en formación, examinemos algún aspecto de su régimen, y ciertas interpretaciones del mismo que debilitan a la sociedad en esta fase inicial. Entorpeciendo, por ejemplo, su financiación. La cuestión bien hubiera podido ser atendida por el legislador, por ejemplo, en la reciente Ley 5/2015, de 27 de abril, de Fomento de la Financiación Empresarial.
La sociedad en formación tiene personalidad jurídica propia, sin duda alguna. Así resulta de su propio régimen legal, que le atribuye capacidad para contratar en nombre propio (“actos y contratos celebrados en nombre de la sociedad”, art. 36 LSC), le impone responsabilidad por sus actos y contratos (“responderá la sociedad en formación”, art. 37.1), le reconoce un patrimonio propio (“con el patrimonio que tuviere”, art. 37.1), y le permite adquirir bienes (“realizar toda clase de actos y contratos”, art. 37.3). Así lo ha reconocido el propio Tribunal Supremo, si bien de forma un tanto aislada e imprecisa (TS 8-06-1995, 14-06-2007, 24-11-2010)2.

"Puede darse un supuesto de sociedad en formación derivado de una calificación negativa del registrador mercantil, que impida la inscripción de la sociedad"

El que esta personalidad de la sociedad en formación merezca incluirse o no entre las denominadas “perfectas” o más evolucionadas, puede ser más discutible, sobre todo por no resultar pacíficos los criterios para esta calificación. Pero, en cualquier caso, incluso con una personalidad simplemente básica, o no perfecta, ha de ser posible la inscripción en los registros de la propiedad de bienes a nombre de la sociedad en formación. Es ésta una cuestión capital para la financiación de la sociedad, ya que generalmente la financiación va a exigir garantías reales, y éstas a su vez exigen inscripciones registrales de las mismas garantías y de los bienes sobre las que recaen.
En principio parecería que el problema no debiera ni siquiera suscitarse, ya que si la propia ley reconoce a la sociedad en formación capacidad para adquirir bienes, resulta evidente que también ha de reconocerle capacidad para inscribir y proteger registralmente sus propiedades. Sin embargo, la propia Dirección General de los Registros y del Notariado parece contraria a esta conclusión, al menos hasta ahora. Y esto constituye uno de los principales tormentos de la sociedad en formación.
Así, en la conocida Resolución de 22 de abril de 2000, la DG negó a la sociedad en formación aptitud para ser titular registral por sí misma de un inmueble adquirido, permitiendo la inscripción sólo a nombre de los socios fundadores, en un régimen sui generis de cotitularidad. La Resolución fue muy criticada por la doctrina, por cuanto que, sin decirlo expresamente, venía a negar personalidad a la sociedad en formación, entendiendo además aplicable el trasnochado artículo 383 Reglamento Hipotecario. En realidad se entendió esta Resolución como una consecuencia de otra anterior, de 31-03-1997, que negaba personalidad a la sociedad civil no inscrita en el registro mercantil.
La doctrina posterior de la DG sobre esta cuestión ha sido muy oscilante. Así, en una posterior Resolución de 14-02-2001 la DG rectificó su anterior doctrina respecto a la sociedad civil, y además reconoció expresamente personalidad a la sociedad en formación. Sin embargo, la RDGRN 26-01-2005 (a propósito de la inscripción de un arrendamiento financiero en el registro de bienes muebles) volvió a reiterar para la sociedad en formación lo resuelto en la de 22-abril-2000. Posteriormente, la RDGRN 25-06-2012 ha vuelto a rectificar su última doctrina respecto a la personalidad de la sociedad civil, asumiendo de nuevo la doctrina de la Resolución de 31-03-1997, negando personalidad a la sociedad civil para ser titular registral de un inmueble (Resolución ésta, la de 25-06-2012, contra la que luego se interpuso demanda judicial, siendo declarada nula).
En fin, resulta más convincente la postura que permite a la sociedad en formación ser titular registral de sus propiedades, consecuencia necesaria de su capacidad para adquirir. El único problema que en realidad pudiera surgir es el relativo a la acreditación de las facultades representativas de los otorgantes, al tratarse por definición en este caso de representantes no inscritos en el registro mercantil. Cuestión ésta, por cierto, resuelta también de forma muy cuestionable, a nuestro juicio, por la Dirección General (Rss 5-10-2012, 22-10-2012 y 8-07-2013, entre otras).
Sin embargo, la reciente RDGRN 23-12-2015 invita a un mayor optimismo, respecto al trato registral a la sociedad en formación. A propósito de las cuentas anuales correspondientes a periodos anteriores a la inscripción de la sociedad, la DG obliga a su depósito registral, y proclama la personalidad de la sociedad en formación, o, al menos, reconoce “cierta personalidad suficiente para adquirir y poseer bienes de todas clases”. Es de esperar que si se impone el acceso al registro -mercantil- de las cuentas y activos de la sociedad, también se faculte el acceso al registro -de la propiedad- de sus activos inmobiliarios, aun reconociendo el distinto alcance del depósito registral frente a la inscripción.

"Incluso con una personalidad simplemente básica, o no perfecta, ha de ser posible la inscripción en los registros de la propiedad de bienes a nombre de la sociedad en formación"

Hay otros problemas en la sociedad en formación, en ocasiones inadvertidos. Así, su régimen de responsabilidades. A tal efecto, los preceptos de la LSC (arts. 36 a 38) se limitan precisamente a fijar reglas de atribución de responsabilidad a la sociedad, a los socios y a los gestores, distribuyendo el riesgo derivado de la falta de inscripción de la sociedad. Bien entendido que el riesgo no puede ser la existencia o no de la sociedad, ya que ésta existe y con plena capacidad desde antes de la inscripción. Los riesgos más bien serían la eventual ausencia de facultades representativas de quien actúe en nombre de la sociedad, y la falta de correspondencia del patrimonio social con el capital nominal.
La responsabilidad del socio queda ya limitada con el otorgamiento de la escritura notarial, no estando supeditada a la inscripción de la sociedad. En efecto, la ley (art. 37.2 LSC) señala que los socios de la sociedad en formación sólo responden personalmente hasta el límite de lo que se hubieran obligado a aportar, sin bien la citada RDGRN 23-12-2015 parece ignorarlo, al señalar que la “inscripción en el registro mercantil añade la limitación de responsabilidad de los socios”.
Esta regla limitativa de la responsabilidad con el otorgamiento de la escritura supuso una importante novedad cuando se introdujo en el antiguo artículo 15 LSA (ya en el año 1989). El control notarial de la legalidad del acto, y en especial de la realidad del desembolso de las aportaciones sociales que integran el capital, justifica esta limitación de responsabilidad.
Recordemos, no obstante, la novedad en este punto también introducida por la mencionada Ley 14/2013, al dispensar a los fundadores de una sociedad limitada la acreditación de la realidad de las aportaciones dinerarias, en caso de constitución mediante los estatutos tipo y el procedimiento de tramitación telemática que la propia ley prevé (art. 15.4). No se dispensa en este caso la obligación de dotar un capital social mínimo, sino únicamente su acreditación al notario, extendiéndose, en definitiva, a las aportaciones dinerarias en estas SL el régimen que con carácter general se establecía ya para las aportaciones no dinerarias en la sociedad limitada de constitución ordinaria (art. 73 LSC).
Sin embargo, la Ley 14/2013 ha introducido otra novedad que sí constituye una verdadera excepción a la exigencia de un capital social mínimo, al regularse la denominada “sociedad limitada en formación sucesiva”, con un capital por debajo del mínimo legal de tres mil euros (art. 4 bis LSC). No constituye una excepción a la regla en la sociedad limitada del total desembolso del capital, sino una excepción a la regla del capital mínimo, no estableciéndose en la ley un plazo máximo para permanecer en esta situación. En cualquier caso, apuntemos aquí que estas dos novedades introducidas por la Ley 14/2013 están siendo escasamente utilizadas en la práctica, pues sin duda las dificultades a que se enfrenta el nuevo emprendimiento empresarial poco o nada tienen que ver con las nuevas situaciones reguladas.
En definitiva, la escritura notarial siempre es constitutiva de la sociedad en formación, incluso en estos nuevos supuestos mencionados. Y el socio responde personalmente sólo hasta el límite de lo que se hubiere obligado a aportar. Una vez inscrita la sociedad, cesa esta responsabilidad del socio, que, en realidad, no es más responsabilidad que a lo que se obligó al constituirse la sociedad.
Sin embargo, en ese preciso momento de la inscripción registral, puede surgir otra responsabilidad del socio, esta vez sí cierta, de verdad, y sin límite cuantitativo. Conviene no olvidarse de ella, es la denominada “responsabilidad diferencial” (art. 38 LSC). A tal efecto, se dispone que si el valor del patrimonio social, sumado el importe de los gastos indispensables para la inscripción, fuese inferior a la cifra de capital, los socios estarán obligados a cubrir la diferencia.

"La Ley 14/2013 ha introducido la denominada 'sociedad limitada en formación sucesiva' que no constituye una excepción a la regla en la sociedad limitada del total desembolso del capital, sino una excepción a la regla del capital mínimo, no estableciéndose en la ley un plazo máximo para permanecer en esta situación"

La regulación es escasa. No se distingue entre las posibles causas que hayan generado esa falta de correspondencia (cumplimiento de contratos que hayan causado pérdidas, responsabilidad extracontractual a cargo de la sociedad, obligaciones legales, etc., excluyéndose únicamente los gastos indispensables para la inscripción), ni se establece quién exige esta responsabilidad (parece que ha de excluirse al registrador mercantil, por carecer de medios para apreciarla, y que ha de corresponder en exclusiva a la propia sociedad y, en su defecto, a los acreedores sociales por medio de la acción subrogatoria).
En cualquier caso, si de lo que se trata es de que exista una correspondencia entre el capital nominal y el patrimonio, habría de admitirse que tal correspondencia pueda lograrse no solo por medio de la “redotación” del patrimonio para igualar el capital, sino también a la inversa, por medio de la reducción de capital para equipararlo al patrimonio, respetando siempre las exigencias del capital legal mínimo. De esta forma la responsabilidad del socio seguiría siendo limitada, desapareciendo la responsabilidad diferencial.
En definitiva, que no son pocas las vicisitudes, sobre todo registrales, a las que se enfrenta la sociedad mercantil en formación. En futuras reformas legales resultaría oportuna una valoración de las mismas, al objeto de facilitar el emprendimiento empresarial desde sus fases iniciales.

1 Ver GARDEAZABAL DEL RIO, Francisco Javier, La sociedad en formación y la sociedad irregular, Instituciones de Derecho Privado, Tomo VI, Consejo General del Notariado, 2004, p. 297.
2 Ver CALVO VIDAL, Isidoro Antonio, La persona jurídica societaria, Consejo General del Notariado, 2011, pp.247-249.

Palabras clave: Sociedad en formación, Constitución electrónica, Registro de propiedades, Responsabilidad diferencial.
Keywords: Company in Formation, Electronic constitution, Register of Owners, Different Liabilities

Resumen

Reconocida la vigencia práctica que aún conserva la sociedad en formación, resulta oportuno repasar su régimen jurídico y ciertas interpretaciones del mismo que debilitan a la sociedad en esta fase inicial. En este sentido, resulta criticable la doctrina de la Dirección General que rechaza la inscripción registral de inmuebles a nombre de la sociedad en formación, y que ignora la limitación de responsabilidad de los socios desde el mismo momento de otorgarse la escritura constitutiva.

Abstract

Recognising the practical effect that the company in formation retains it is opportune to review their legal status and certain interpretations of this that weaken the company in this initial phase.  The doctrine of the Directorate General is criticised, which rejects the registration of property in the name of the company that is being incorporated and ignores the limitation of liability for the directors from the moment on which the incorporation is finalised.