El Notario del Siglo XXI - Revista 66

CONSUMIDORES Y USUARIOS

EL CONTROL DE LEGALIDAD NOTARIAL Y LA PROTECCIÓN DE LOS CONSUMIDORES
STS 7 de marzo de 2016. Ponente: Don Diego Córdoba Castroverde. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

La Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios atribuía al notario, en su redacción original, la potestad, derivada de su deber genérico de control de legalidad de los actos y negocios que autorizan, de denegar “la autorización del préstamo cuando el mismo no cumpla lo previsto en esta orden y la legalidad vigente” (art. 30.3). Además regulaba el recurso que contra esta decisión del Notario podía interponerse ante la Dirección General de los Registros y el Notariado. Una decisión que el Notario debía efectuar “mediante escrito motivado, ordenado en hechos y fundamentos de derecho” (art. 30.4).
El Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles inició el proceso que tenía por objeto declarar la nulidad de los citados preceptos con base en una discutida pero confirmada legitimación activa. La Sala Tercera reproduce para sustentarla los argumentos utilizados en la famosa Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2008, a saber, que los Registradores de la Propiedad y Mercantiles, cuyos interés representa el Colegio, se encuentran en una situación muy distinta a la de cualquier otro ciudadano respecto de dicha impugnación, ya que su actividad está directamente relacionada y resulta afectada por el desarrollo de la función notarial y las condiciones en que se lleva a cabo por el Notario. Dichas modificaciones acometidas en el Reglamento Notarial, legitimaban al Colegio para recurrir puesto que, decía el Supremo, objetivamente afectaban al ejercicio de la función pública de los Registradores, aunque en el examen de ciertas y concretas impugnaciones de algunos preceptos se advirtiera la citada falta de relación. Dicha legitimación plantea, desde luego, la pregunta de si en el caso de la Orden Ministerial de 2011, los preceptos impugnados se subsumen o no en los supuestos en que existe tal relación. O, incluso, si los preceptos impugnados y los motivos aducidos en uno y en otro caso, en el del Real Decreto 45/2007 y en el de la Orden EHA/2899/2011, son equiparables. Es más, éste es el principal punto defendido por el Consejo General del Notariado.
El Consejo plantea al Tribunal una “consideración preliminar” sobre el tema decidendi. Así, pone de manifiesto que el objeto de los preceptos anulados no es introducir un control de legalidad notarial, sino precisamente articular una garantía para reforzar la protección de los consumidores y usuarios en el mercado hipotecario. No es éste un caso, dice el Consejo, en el que la temática de fondo coincida con la de la Sentencia de 2008. Aquí no se cuestiona el artículo 145 del Reglamento Notarial ni el conjunto de facultades que se atribuían en este precepto al Notario, sino la protección de los consumidores y usuarios. Concretamente, una protección basada en la obtención de un plus de información al cliente de los servicios bancarios. No obstante, para la Sala Tercera dejando a un lado la ratio de los preceptos impugnados, prima la situación fáctica resultante: se establece un control de legalidad del Notario sobre las operaciones de préstamo en las que interviene y ello da lugar a que, aunque se enjuicien preceptos diferentes incluidos en normas también diferentes, presentan una indudable similitud respecto de la cuestión de fondo debatida. Tanto es así que el Tribunal reproduce la argumentación de la citada Sentencia de 20 de mayo de 2008, admitiendo no sólo la equiparación de la temática, sino también la remisión a su fundamentación jurídica. Lo que constituye un inapelable anticipo del fallo.
Por consiguiente, la clave de bóveda sobre la que gira la admisibilidad del recurso es la necesaria cobertura legal que la norma reglamentaria impugnada debe tener para atribuir el citado control de legalidad a los Notarios. Facultad ésta que por su propia naturaleza y en cuanto afecta a la determinación de la legalidad sustantiva del acto o negocio jurídico pretendido por los interesados, no puede ejercerse sino en cuanto venga reconocida por la Ley, en los términos o medida que la misma establezca y por el procedimiento y régimen de revisión de la decisión igualmente establecido en la ley. Es por esto que el resto del precepto impugnado no ha sido anulado. Se mantiene la vigencia del texto en donde se contiene la posibilidad de que el Notario advierta e informe a los clientes sobre el valor y alcance de las obligaciones que asume, así como del resto de los términos expuestos en la Orden. El control de legalidad, en cambio, necesita de una habilitación legal cuya existencia se discute.

Para el Consejo General del Notariado, son varios los preceptos legales que sustentan dicha atribución reglamentaria. Ninguno de ellos es admitido por el Tribunal Supremo. Entre ellos, podemos destacar en primer lugar, la invocación de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, en cuyo artículo 18 recoge la posibilidad de que los “notarios denieguen la autorización del préstamo o crédito con garantía hipotecaria cuando el mismo no cumpla la legalidad vigente”. Para el Tribunal, este precepto que es una “aparente cobertura adecuada a la previsión del artículo 30 de la Orden”, no puede servir como habilitación legal  puesto que la Orden tiene un ámbito de aplicación centrado en las operaciones realizadas por entidades bancarias, mientras que la Ley 2/2009 precisamente excluye de su ámbito la concesión de préstamos o créditos hipotecarios concedidos por entidades de crédito (art. 1.2). En segundo lugar, el Consejo invoca como norma habilitante el artículo 29.2 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible en el que se habilita al Ministerio de Economía y Hacienda para aprobar las normas necesarias para garantizar el adecuado nivel de protección de los usuarios de servicios financieros en sus relaciones con las entidades de crédito. Para el Alto Tribunal, esta habilitación genérica no permite sustentar el control de legalidad impugnado en ningún caso. Tampoco se admite la referencia a los artículos 81 y 84 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, puesto que en el primero de ellos se recoge la labor informativa del Notario que, como veíamos, el Tribunal no ha cuestionado; y, en el segundo, los Notarios sólo se abstendrán de autorizar contratos o negocios jurídicos en los que se pretenda la inclusión de cláusulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación. En definitiva, una previsión legal concreta y específica que no puede sostener por sí sola una habilitación tan genérica, y en la que no sería necesaria una sentencia judicial previa, como la que recoge la Orden. Por razones semejantes no se admite la invocación del artículo 23 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, ya que éste pone el énfasis en las funciones de información asumidas por el Notario. Ni, por último, La Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, puesto que se centra en la exclusiva posibilidad del Notario de suspender la venta extrajudicial cuando se haya planteado ante Juez competente el carácter abusivo de las cláusulas contractuales.
En conclusión, para el Tribunal Supremo no existe habilitación legal suficiente para atribuir al Notario el citado control de legalidad sobre los actos y negocios jurídicos que autorizan. Sin embargo, en ningún momento el Tribunal se pronuncia sobre la idoneidad, o la falta de la misma, de dicha medida. Es decir, la declaración de nulidad se centra en razones de justicia formal, en una clara vulneración del principio de reserva de ley, sin entrar a valorar, desde el punto de vista material, si es o no una medida adecuada. Por esto mismo, hay visos de esperanza de que, siguiendo el iter jurídico adecuado, esta medida acabe viendo la luz para lograr una efectiva protección de los consumidores en la fase de perfección contractual. Labor que el Notario lleva desempeñando largo tiempo a través de su cualificada labor asesora.

EL ARTÍCULO 1114.3 LH NO ACTÚA COMO DERECHO SUPLETORIO TRAS LA DECLARACIÓN DE ABUSIVIDAD DE LA CLÁUSULA DE INTERESES MORATORIOS SINO QUE SE DEBE TENER POR NO PUESTA
STS 18 de febrero de 2016. Ponente: Don Pedro José Vela Torres. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

En una escritura de préstamo hipotecario de 2008, se incluye una cláusula de intereses moratorios del 19% anual, y otra de vencimiento anticipado por impago de una sola cuota.
Conforme a la doctrina fijada por el TJUE, el límite cuantitativo fijado por el artículo 114.3 de la LH (triple del interés legal del dinero) no puede servir como derecho supletorio tras la declaración de abusividad de la cláusula de intereses moratorios conforme a la normativa sobre protección de consumidores, debiendo el juez nacional declarar la nulidad absoluta de la cláusula, teniendo los intereses moratorios por no puestos. La función del límite del artículo 114.3 LH  es fijar un control preventivo notarial y registral, de modo que las condiciones generales que excedan de dicho límite ni siquiera tengan acceso al documento contractual, ni en su caso resulten inscritas.
En cuanto a la cláusula de vencimiento anticipado, la abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión del mismo, que no es per se ilícita. Y ante dicho pacto, y siempre que se cumplan las condiciones mínimas del actual artículo 693.2 LEC (ahora tres mensualidades), el juez debe valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado está justificado en función de otros criterios como esencialidad de la obligación incumplida y gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del préstamo.
Sólo cuando la nulidad de la cláusula abusiva obligue al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor a una penalización, podrá aplicar supletoriamente una norma de derecho interno.

BANKIA: OFERTA PÚBLICA DE SUSCRIPCIÓN (OPS) Y FOLLETO INFORMATIVO
SSTS 3 de febrero de 2016. Ponentes: Pedro José Vela Torres y Rafael Saraza Jimena, respectivamente. Desestimatorias. Descargar Sentencia. Descargar Sentencia.
 
Los demandantes en primera instancia adquirieron en una sucursal de Bancaja de la que eran clientes acciones emitidas por Bankia acogiéndose a la oferta pública de suscripción de acciones promovida por dicha sociedad. Si bien su demanda se desestimó inicialmente por considerar que las acciones no son productos complejos y que su significado y funcionamiento en el mercado son fácilmente comprensibles, la Audiencia Provincial (de Valencia y de Oviedo, respectivamente) y la Sala 1ª del Tribunal Supremo, coinciden en admitir la acción indemnizatoria contemplada en la legislación del mercado de valores. Más aún, consideran compatible dicha acción con la de anulabilidad por error en el consentimiento. Aproximadamente un año después de tal adquisición, tras la intervención y rescate público de Bankia, el valor de las acciones había desaparecido prácticamente.
Para que las sociedades anónimas puedan acudir a esta vía de financiación, el legislador les impone un específico y especial deber de información: el folleto informativo que debe elaborar el emisor y que es objeto de una regulación exhaustiva. Una vez aprobado y registrado por la CNMV, permite al inversor tener los elementos de juicio necesarios y suficientes para decidir sobre la suscripción de tales acciones. En el caso enjuiciado, “la información económica financiera contable divulgada al público suscriptor resultó inexacta e incorrecta, en aspectos relevantes, primordiales y sustanciales como son los beneficios y las pérdidas de la sociedad emisora”: en particular, anunciaba un beneficio de 309 millones de euros, cuando las cuentas finales de Bankia del ejercicio 2011 reflejaban una pérdida real y efectiva de 3.030 millones de euros. Existe error en el consentimiento: no porque el suscriptor no conozca el significado real de tal clase de contrato, sino porque recae en las condiciones que han motivado su celebración.
Aunque los artículos 28.2 de la LMV (actual art. 38.3 del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015) y 36 del Real Decreto 1310/2005 fijan una responsabilidad específica por la información ofrecida en el folleto por los daños y perjuicios que cause a los titulares de los valores adquiridos, no queda excluido el ejercicio de una acción de nulidad contractual por vicio estructural con la consiguiente restitución de aportaciones y efectos ex tunc (arts. 1265, 1266 y 1300 CC), ya que “la suscripción de nuevas acciones es un negocio jurídico que debe cumplir los requisitos de validez de todo contrato y especialmente los que validan la emisión del consentimiento como elemento esencial de su perfeccionamiento”.
En nuestro Derecho interno, el conflicto entre la normativa societaria (fundamentalmente, art. 56 LSC) y la normativa de valores proviene, a su vez, de que, en el Derecho Europeo, las Directivas sobre folleto, transparencia y manipulación del mercado, por un lado, y las Directivas sobre sociedades, por otro, no están coordinadas. No obstante, la Sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013 (asunto C-174/12) confirma la preeminencia de las normas del mercado de valores sobre las normas de la Directiva de sociedades; o más propiamente, que las normas sobre responsabilidad por folleto y por hechos relevantes son lex specialis respecto de las normas sobre protección del capital para las sociedades cotizadas. El accionista es un tercero y su pretensión no tiene causa societatis, de manera que no le son de aplicación las normas sobre prohibición de devolución de aportaciones sociales.
 
CONTRATOS

¿HAY RESPONSABILIDAD POR CULPA IN CONTRAHENDO, EN LA FASE PRECONTRACTUAL, POR EL NO EJERCICIO DEL DERECHO DE OPCIÓN?
STS 11 de febrero de 2016. Ponente: Don Francisco Javier Orduña Moreno. Parcialmente estimatoria. Descargar Sentencia.

El Alto Tribunal, junto la Primera Instancia y la Audiencia, da una respuesta negativa. Así, en la responsabilidad precontractual por ruptura injustificada de las negociaciones, aparte de a la producción del daño y a su relación de causalidad, hay que atender, correlativamente, a la necesaria creación de una razonable confianza en la conclusión del contrato proyectado y al carácter injustificado de la ruptura de las negociaciones.
El supuesto de hecho consiste en un negocio proyectado de cesión de solar por edificación futura, el cual se articula sobre una previa relación jurídica ya conformada, esto es, el derecho de opción, a diferencia de los supuestos más usuales, en donde el negocio proyectado se asienta en la razonable confianza derivada de los propios tratos preliminares.
Por ello, a diferencia de los supuestos comunes, no se da esa confianza en la conclusión del contrato, puesto que la misma descansa en una voluntad subjetiva de una sola de las partes, el optante. Si este no ejercita dicho derecho de opción, su caducidad lleva consigo la extinción de la relación negocial proyectada y, por extensión, del proceso de negociación. Así señala el Tribunal Supremo que la conclusión del negocio proyectado queda objetivada en el ámbito potestativo de actuación del optante.

¿CABE DECLARAR LA NULIDAD POR ILICITUD DE UNA PARTICIÓN POR NO SER POSIBLE SEGREGAR E INSCRIBIR UNA FINCA ADJUDICADA EN ELLA?
STS 12 de febrero de 2016. Ponente: Don Francisco Javier Orduña Moreno. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

El Alto Tribunal, al igual que la Primera Instancia y la Audiencia Provincial, desestimaron dicha pretensión de entender que hay una nulidad contractual por ilicitud o imposibilidad jurídica del objeto (arts. 1271 y 1272) por tratarse de una transmisión de una cosa no susceptible de tráfico jurídico porque la normativa aplicable no permite la segregación de la parcela edificada con la superficie que se segrega. El Tribunal Supremo entiende que, en base al principio de favor partitionis, la licitud, como presupuesto del acto o negocio, debe ser matizada en el ámbito de la partición hereditaria, al menos como presupuesto de la nulidad de la misma. En este sentido, debe precisarse que, dada la distinta naturaleza y alcance de la partición respecto de la relación contractual, propiamente dicha, la imposibilidad jurídica que afecte a un determinado bien de la partición cuando comporta una vulneración del principio de igualdad en la conformación de los lotes de la partición (art. 1061 CC) no supone un presupuesto de nulidad sino que el Código Civil opta por otros remedios muy distintos: rescisión por lesión, adición o complemento y, en su caso, modificación del cuaderno particional.

DISTINCIÓN ENTRE ERROR OBSTATIVO Y ERROR COMO VICIO DEL CONSENTIMIENTO
STS  2 de febrero de 2016. Ponente: Don Xavier O'Callaghan Muñoz. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

Los artículos 1265 y 1266 CC se refieren al error propio, como vicio del consentimiento, que da lugar a la anulabilidad del contrato conforme a los artículos 1300 y siguientes CC, sujeta a la prescripción de cuatro años; esto es, se aplica al contrato que reúne los elementos esenciales (consentimiento, objeto y causa), pero donde la voluntad se ha formado sobre la base de una creencia inexacta que precisa ser esencial (determinante de la voluntad declarada) e inexcusable (que no pudo ser evitada mediante una diligencia media).
En cambio, en el obstativo o impropio, el error no está en la voluntad interna o real, sino en la declarada (se quiere una cosa y se declara otra); dicho desacuerdo inconsciente excluye la voluntad interna real y hace que el negocio jurídico sea inexistente por falta de consentimiento, elemento esencial del contrato (art. 1261 CC) y, por ende, la ausencia de la posibilidad de prescripción y de caducidad.

RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS POR INCUMPLIMIENTO POR ARRENDADOR DEL PLAZO DE PREAVISO PREVISTO CONTRACTUALMENTE. INMORALIDAD DE LA CLÁUSULA Y MODERACIÓN DE LA CLÁUSULA PENAL (ART. 1154 CC): NO HA LUGAR
STS 18 de febrero de 2016. Ponente: Don francisco Javier Orduña Moreno. Estimatoria. Descargar Sentencia.
 
En el contrato de arrendamiento de servicios objeto de análisis se pacta una cláusula por la que si el arrendador de los servicios rescinde el contrato tiene que dar un preaviso al arrendatario con tres años de antelación, bajo cláusula penal de tres años de facturación de ambos profesionales, mientras que, a la inversa, si es el prestador de servicios el que rescinde sólo tiene que preavisar en forma fehaciente con un año de antelación. Siendo así que el arrendador de servicios rescindió el contrato con un preaviso de seis meses durante los cuales además impidió el acceso a la empresa al prestador de los servicios, éste le reclamó una indemnización al arrendador de 224.640 euros, demanda que fue estimada por el Juzgado de Primera Instancia, mientras que en Segunda Instancia fue revocada la sentencia por considerar que el preaviso pactado de tres años constituye una cláusula contraria a la moral no pudiendo entrar en juego la cláusula penal pactada. Recurrida la sentencia de la Audiencia Provincial en casación por vulneración de los artículos 1255, 1256, 1154 y 1258 CC, estima el Alto Tribunal el recurso al no compartir la tesis de la Audiencia Provincial sobre la inmoralidad de la cláusula de preaviso procedente de un contrato donde las partes estipularon lo que estimaron conveniente y no proceder tampoco la moderación de la cláusula penal al ser incumplimiento del contrato en este punto, por parte del arrendador, total.

ARTÍCULO 1124 DEL CÓDIGO CIVIL
STS 18 de febrero de 2016. Ponente: Don Francisco Javier Orduña Moreno. Estimatoria. Descargar Sentencia.

El comprador de una vivienda en documento privado ejercita una acción de resolución contractual junto con una reclamación de entrega duplicada de arras penales. Sostiene que el vendedor ha incurrido en incumplimiento porque la vivienda no estaba legalizada ni libre de cargas. El vendedor se opone alegando que no se pactó plazo para la entrega, entre otras cosas, en interés del comprador, que no tenía financiación para su compra. En primera instancia se desestimó la demanda porque no había quedado acreditado el incumplimiento. La Audiencia revoca parcialmente la demanda ya que si bien no puede estimarse el incumplimiento por parte del vendedor, no obstante debe resolverse el contrato ante la imposibilidad del cumplimiento y porque el comprador ha expresado su voluntad resolutoria.
La parte demandada interpone Recurso de Casación fundándose, de una parte, en la infracción del artículo 1281 al entender que el contrato es perfecto y está perfeccionado considerando que no se puede supeditar la entrega a un hecho futuro como es la Inscripción Registral que además no tiene trascendencia sobre la existencia del contrato sino solo sobre exigibilidad de obligaciones recíprocas, y de otra, el artículo 1124 en relación con el artículo 1454, ya que no se pactó un término esencial y el comprador obró de mala fe pues conocía que las obras al presentar la demanda habían sido legalizadas.
El primer motivo se desestima no así el segundo ya que no puede ejercitar esta acción quien no ha cumplido o no está en condiciones de cumplir. Además el comprador no ha ofrecido el cumplimiento ni ha compelido al vendedor a cumplir a eso hay que añadir que el vendedor al final acabó legalizando las obras. La Audiencia Provincial se equivoca, continua diciendo el Tribunal Supremo, al entender que hay un incumplimiento, ya que no hay imposibilidad sobrevenida ya que el vendedor ha acabado por legalizar las obras. Y finalmente la no entrega debe considerarse que es un mero retraso ya que la ambigüedad del plazo fue puesto en interés del comprador que es el que ejercita la acción resolutoria.

CONTRATO DE SUMINISTRO. PACTO DE NON CEDENDO
STS 19 de febrero de 2016. Ponente: Don Francisco Javier Orduña Moreno. Descargar Sentencia.
 
El presente caso plantea como cuestión de fondo el pacto de non cedendo sobre los derechos de cobro del precio en la ejecución de un contrato de suministro y sus consecuencias respecto de la cesión de estos derechos por el suministrador a un tercero.
Resumiendo el caso: CEMEX ESPAÑA SA interpuso una demanda contra DRAGADOS como consecuencia de una prenda de derechos de crédito a favor de la compañía de hormigones CHPH SL respecto de los créditos que como suministradora de hormigón ostenta contra las anteriores compañías.
La primera instancia fue favorable al demandante, La Audiencia sin embargo revocó la sentencia. Se interpuso Recurso de Casación sobre la base de los artículos 1869 del Código Civil 26 y 27 de la Ley Hipotecaria y artículo 348 del Código Civil. La parte recurrente considera que ni la constitución de prenda implican una venta, cesión o transmisión de dicho créditos, con lo que infringió la obligación de no transmitir el contrato de suministro, además esa obligación de no transmitir no es una prohibición de disponer de trascendencia real de las recogidas en el artículo 26 de la Ley Hipotecaria y cuya vulneración lleva consigo la ineficacia del acto de disposición, de forma que al implicar una restricción del dominio ha de interpretarse restrictivamente con la consecuencia de que los efectos de su vulneración deben quedar circunscritos a lo pactado por las partes, por ello CEMEX está legitimado para reclamar la cantidad objeto del procedimiento.
No obstante el Tribunal Supremo considera que la parte recurrente a lo largo del hilo discursivo realiza una interpretación del contrato que desnaturaliza el objeto, en efecto las partes no restringieron el alcance del pacto a una transmisión o a una prohibición de disponer, sino que acordaron un verdadero pacto de no cesión a los efectos de evitar cualquier transmisión negocial de los derechos de cobro derivados del contrato de suministro excluyendo a terceros ajenos a la relación contractual, de forma que únicamente el suministrador está legitimado para reclamar el pago y donde la única excepción que es la buena fe del tercero quedó deslegitimada por el conocimiento del acreedor pignoraticio del pacto suscrito con el deudor.

PERMUTA DE SOLAR POR OBRA FUTURA: INCUMPLIMIENTO POR PARTE DE LA PROMOTORA INVOCANDO LA DOCTRINA ALLIUD PRO ALIO: NO HA LUGAR
STS 11 de febrero de 2016. Ponente: Don Francisco Javier Orduña Moreno. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

Entre los actores demandantes y la promotora demandada se estipula un contrato de permuta de solar por obra futura en que el precio de la venta consiste en un porcentaje del 16,80% de las viviendas y garajes a construir y el resto una suma en metálico. Los vendedores interponen demanda reclamando la entrega de 27 viviendas y otros tantos trasteros y plazas de garaje así como la entrega de 3,456.000 euros. Tanto en primera como en segunda instancia se estima la pretensión de la parte demandante si bien en segunda instancia la entidad bancaria que había avalado la entrega de los 3,456.000 euros queda exonerada de ello por haberse novado dicha obligación entre vendedores y promotor sin que hubiera intervenido la entidad avalista.
La parte compradora recurre dicha condena en casación por aplicación de la doctrina alliud pro alio al haber entregado el comprador cosa distinta de la pactada ya que siendo la finalidad de la compra la urbanizadora fueron las parcelas calificadas en 2009 (tres años después del contrato) de uso mixto industrial.
El Tribunal Supremo desestima el recurso porque lo que se cuestiona realmente es el cumplimiento obligacional del vendedor conforme a la interpretación del contrato celebrado pues la única obligación que asume el vendedor es la permuta y transmisión de las fincas como cuerpo cierto, libre de cargas y gravámenes mientras que el comprador se compromete a edificar las parcelas resultantes conforme a las determinaciones urbanísticas correspondientes. El vendedor no ocultó ni falseó información al comprador y ha cumplido la obligación de entrega de acuerdo con el objeto del contrato y las obligaciones establecidas al respecto mientras que la compra-dora ha adquirido las fincas con pleno conocimiento de su calificación urbanística y asumiendo el riesgo del resultado de su futura edificabilidad.

SOCIEDADES

PROGRESIVA OBJETIVACIÓN DEL PRESUPUESTO SUBJETIVO DEL FRAUDE EN LA DOCTRINA DEL LEVANTAMIENTO DEL VELO
STS 18 de febrero de 2016. Ponente: Don Francisco Javier Orduña Moreno. Estimatoria. Descargar Sentencia.
 
Para evitar la aplicación artículo 12.2 de la Ley 26/2006, de 17 de julio, de mediación de seguros y reaseguros privados -"La entidad aseguradora que suscriba un contrato de agencia de seguros con persona que fuese deudora de otra entidad de la misma clase por razón de operaciones propias de agente de seguros vendrá obligada a cancelar dicha deuda, sin perjuicio de su derecho de resarcimiento"-, el agente deudor de la entidad de seguros demandante constituye a través de sus hijos otra sociedad, con la que comparte empleados, domicilio y teléfono, para que sea esta la que figure como agente en la contratación de una importante póliza con otra entidad aseguradora; y no la suya, que en realidad es quien la ha realizado.
El Tribunal Supremo aplica la doctrina del levantamiento del velo, partiendo de que la utilización de la personalidad jurídica societaria como un medio defraudatorio o con un fin fraudulento, ya no puede concebirse exclusivamente en clave de un consilium fraudis de los agentes implicados, esto es, desde el plano subjetivo de un deliberado propósito o maquinación de causar un claro perjuicio; sino que la noción de fraude también resulta objetivable en aquellos supuestos en donde las partes tienen o deben tener conocimiento tanto del perjuicio causado, como del incumplimiento de sus propias responsabilidades al respecto (aquí, el pago de las deudas).
Asimismo, la correcta interpretación del artículo 12.2 no requiere para su aplicación de la participación estrictamente dolosa del tercero, sino de su cooperación para que se produzca el daño, por lo que se le exige una diligencia profesional a la hora de contratar, de acuerdo con la finalidad de la norma: que los contratos de agencia resulten ajustados a los principios de buena fe contractual.

SOCIEDAD CIVIL INTERNA. LA FACULTAD DE USO DEL ARTÍCULO 394 DEL CÓDIGO CIVIL
STS 19 de febrero de 2016. Ponente: Ángel Fernando Pantaleón Prieto. Estimatoria. Descargar Sentencia.

Uno de los tipos de sociedad civil que recoge el Código Civil es la del artículo 1678: la sociedad particular que únicamente tiene por objeto, entre otros, el uso de una cosa determinada. En el caso de autos, dos psicólogas son coarrendatarias de un inmueble que destinan para el ejercicio de su actividad profesional (de manera individual por cada una de ellas). Como pone de manifiesto el Tribunal Supremo, éste es un ejemplo claro de sociedad civil interna, del artículo 1669 del Código Civil, que por la propia remisión de este precepto se regirá por las normas de la comunidad de bienes (arts. 392 y siguientes del mismo cuerpo legal).
Como en tantas otras ocasiones, la relación entre las arrendatarias, y colegas, de tanto usarla se acaba rompiendo, llegando a alcanzar límites insostenibles. Es por ello que una de ellas, que además había dejado de ejercer la actividad en el inmueble por otros motivos, demanda a la otra solicitando al Juzgado que la condene a remover las instalaciones que la demandada había efectuado. Dichas instalaciones consistían en establecer una cámara de vigilancia para aumentar la seguridad y poner una cerradura en un cuarto cercano al baño que los pacientes solían confundir. Cerradura de la cual, la demandada, nunca se resistió a entregar una llave a la demandante.
La discusión se centra en la calificación de tales actos. ¿Son actos de administración y necesitan por tanto la mayoría de cuotas recogida en el artículo 398 del Código? ¿Cómo se consigue la citada mayoría si hay sólo dos comuneros? ¿Es en cambio un acto de alteración de la cosa común? ¿O más bien forma parte del uso conforme a su destino a que todo comunero tiene derecho, conforme al artículo 394? El Tribunal Supremo se inclina por ésta última posibilidad y, consciente de la complejidad de la materia, procede a fijar la doctrina jurisprudencial acerca del artículo 394 del Código Civil.
Dicho artículo atribuye a cada comunero la facultad de servirse o usar plenamente la cosa común. En consecuencia, si un comunero ejercita este derecho, respetando los límites marcados por el propio artículo, el otro comunero no puede impedírselo bajo el pretexto de que el primero la use él solo o, teniendo una cuota menor, la use más. Este uso no justifica el ejercicio por los otros comuneros de ningún remedio procesal para ponerle fin (reivindicatorias, interdictos…), ni lo convierte en un uso ilícito que justifique una acción de resarcimiento ni un uso sin causa que permita fundar una acción de enriquecimiento injusto.
El uso “conforme a su destino” es el pactado expresa o tácitamente por los comuneros. En nuestro caso, el aprovechamiento del inmueble para el ejercicio de la actividad profesional. Los usos controvertidos no son contrarios al destino establecido por las partes. Menos en este caso en el que amplían la seguridad del local y se dota a las zonas comunes de cierta infraestructura mobiliaria. Y sobre todo, no impiden el ejercicio del uso solidario al otro comunero (siempre que se entregue copia de la citada llave).
Cierto es que el límite de “no perjudicar el interés de la comunidad” plantea la gran dificultad de cohonestar esta facultad de uso solidario del artículo 394 con la regla de la mayoría de cuotas del 398. El Tribunal Supremo concluye que el uso a que se refiere el artículo 394 no está condicionado a que exista un previo acuerdo de la mayoría de comuneros que así lo autorice. No obstante, deberá presumirse ilícito el uso por un comunero de la cosa común que contravenga una previa reglamentación específica del uso acordada por la mayoría. El uso del artículo 394 es un uso solidario, y no en función de la cuota indivisa, pero no absoluto, ya que siempre debe estar permitido por la naturaleza de la cosa común. Además, la supresión permanente de la facultad de uso solidario de la cosa requerirá acuerdo unánime de los comuneros. La mayoría sólo podría impedir el ejercicio de dicha facultad temporalmente, si se llegara a considerar que tal impedimento temporal es un acto de administración.
Por último, plantea el Alto Tribunal, la lógica dificultad que supone calificar este uso del 394: ¿es un verdadero derecho y por tanto resistente a la mayoría? ¿o es más bien una facultad, no excluyente de la misma facultad de los demás partícipes? A diferencia de lo que algún sector doctrinal ha venido a entender, dice el Tribunal que este uso es “algo más” que la simple facultad de uso inocuo que recogía el aforismo quod tibi non nocet et alii prodest non prohibetur. Es más, concluye, de lo que ya resultaría de aplicar a los comuneros, respecto de este uso, lo dispuesto en el artículo 7.1 del Código sobre la obligación de conducirse en el ejercicio de los derechos con buena fe.

ACCESIÓN

ENRIQUECIMIENTO INJUSTO EN LAS SUBASTAS PÚBLICAS. ¿ES POSIBLE APLICAR ESTA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CUANDO NO SE TUVO EN CUENTA EN LA TASACIÓN UN ELEMENTO (LO CONSTRUIDO) QUE POR ACCESIÓN SE UNIÓ AL DOMINIO DEL SOLAR?
STS 19 de febrero de 2016. Ponente: Don Francisco Javier Orduña Moreno. Desestimatoria. Descargar Sentencia.
 
Es doctrina del Tribunal Supremo, así SSTS de 15 de noviembre de 1990, 4 de julio de 1993 y 18 de noviembre de 2005, la aplicación de la institución del enriquecimiento injusto en subastas judiciales a supuestos en los que el bien adjudicado lo fue comprendiendo accidentalmente elementos ajenos a la garantía hipotecaria y a la consiguiente tasación, pero no le ha reconocido relevancia cuando, seguido el proceso correctamente por sus trámites, sólo puede apreciarse una divergencia entre el precio de tasación y el de adjudicación.
En el supuesto de hecho, el bien adjudicado comprende elementos ajenos al objeto del procedimiento de la ejecución seguida, esto es, no sólo el solar correspondiente a la finca registral, sino también, por aplicación del derecho de accesión, artículo 353 del Código Civil, la adjudicación de lo edificado en el mismo. Por ello, no se cuestiona la divergencia entre el precio de tasación y el de adjudicación, sino la ausencia de valoración de un elemento indebidamente comprendido en el bien adjudicado lo que supone "ganancia" del adjudicatario que "nada paga por lo edificado”.

¿ES POSIBLE LA ACCESIÓN INVERTIDA A FAVOR DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES?
STS 8 de febrero de 2016. Ponente: Don Eduardo Baena Ruiz. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

La Sala Primera del Tribunal Supremo analiza en esta sentencia uno de los clásicos problemas derivados del condominio cuando alguno de los comuneros está casado en régimen en gananciales: la ajenidad de la sociedad de gananciales. En este caso, puesto en relación con la aplicación de la doctrina jurisprudencial de la accesión invertida.
Siendo copropietarios de una finca una madre y sus hijos, finca privativa en el caso de la hija casada, ya que la habían adquirido por herencia, la recurrente había utilizado dinero ganancial para levantar en una parte de la finca un edificio. Estando todas las partes de acuerdo en el ejercicio de la actio comuni dividundo, el objeto del debate se centró en si resulta o no de aplicación la doctrina de la accesión invertida y si tiene o no, por tanto, la recurrente derecho a retener el edificio construido en tanto finaliza el proceso de división de la cosa común.
Con buen criterio, como corroboraría en casación el Tribunal Supremo, el Juzgado de Primera Instancia niega la figura de la accesión invertida al no existir uno de sus elementos y requisitos básicos: la ajenidad de la propiedad del suelo respecto del que construye. Sin embargo, la Audiencia Provincial revoca la sentencia de primera instancia reconociendo el citado derecho de retención a la sociedad de gananciales sobre la base de que dicha sociedad no es propietaria del suelo y por tanto, es ajena al mismo.  Literalmente, la Audiencia considera que “la sociedad de gananciales, que es la que construye, es ajena a la copropiedad del terreno”.
El Tribunal Supremo pone de manifiesto como la atribución de personalidad jurídica a la sociedad de gananciales está plenamente superada. Es más, habiendo tenido sentido en la redacción originaria del Código Civil, por la propia remisión que el Código hacía a los artículos de la sociedad civil para colmar las lagunas, hoy es una tesis condenada al ostracismo. Desde la reforma del año 1981, nos recuerda el Tribunal, es la tesis de la comunidad germánica o en mano común la que impera en la doctrina. No podemos olvidar que las modernas tesis defendidas por Martínez Sanchiz o Emilio Garrido, surgidas en los años posteriores a la reforma, incluso han dejado atrás la teoría de la comunidad germánica, poniendo de manifiesto sus enormes dificultades. En cualquier caso, el Alto Tribunal nos recuerda que en ningún caso la sociedad de gananciales tiene personalidad jurídica propia, razón por la cual no puede considerarse a la sociedad como un tercero extraño a la propiedad del suelo sobre el que se edifica. De hecho es una de las hijas, Eulalia, la que construye, aunque los costes de la edificación tuvieran carácter ganancial, de manera que fueron los propios cónyuges, y no la sociedad, los que construyeron, sobre terreno privativo de ella. Por esto mismo, el Tribunal estima el motivo alegado por la recurrente y niega el efecto de la accesión invertida, en consonancia con la jurisprudencia de la Sala, de obra hecha por un comunero en suelo común, ya que falta el supuesto de ajenidad y, sobre todo, la buena fe respecto dicha ajenidad. Lo que hay es una infracción del artículo 397 del Código, por haberse realizado una alteración en la cosa común sin consentimiento de los comuneros.
No obstante lo anterior, el Tribunal utiliza la doctrina de la equivalencia de los resultados para no casar la sentencia y confirmar la sentencia de la Audiencia. Considera que es razonable que la actora retenga el edificio levantado por ella hasta que se practique la división de la finca en evitación de perjuicios irreparables para quien ha obrado de buena fe. Una buena fe inducida por el consentimiento de todos los comuneros que a través de una participación activa y no meramente contemplativa, confirmaron sus actuaciones. Es más, todas las partes autorizaron una escritura pública de segregación de la parte de la finca en la que se había levantado el edificio. Negocio que únicamente no prosperó por problemas de ratificación de la intervención ante Notario mediante mandatario verbal. Puesto que el recurso de casación se formula contra el fallo, y no contra lo razonado en los fundamentos de derecho, considera de justicia el Tribunal confirmar la sentencia recurrida.

CONSTRUCCIÓN DE BUENA FE EN SUELO AJENO: OPCIÓN DEL ARTÍCULO 361 CC. COMPATIBILIDAD CON LA ACCIÓN REIVINDICATORIA
STS 12 de febrero de 2016. Ponente: Don Xavier O’Callaghan Muñoz. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

La acción que contempla el artículo 361 del Código civil sobre la accesión de buena fe en la construcción en terreno ajeno prevé una opción que debe ejercer el propietario del terreno, antes de ejercer la acción. Esta acción no se ha ejercitado en el presente caso y no puede afirmarse que excluye la acción reivindicatoria o la declarativa de propiedad, como afirma la recurrente, sino que  puede ser  necesaria para poder ejercitar la opción que prevé este artículo 361.
La  acción  reivindicatoria  supone la reclamación de la posesión que ostenta el demandado, es decir, la restitución de lo que se reivindica, mientras que  la acción declarativa de propiedad es la que pretende la declaración del derecho, sin incluir la reivindicación de la posesión y ésta es la acción que ha ejercido la sociedad demandante, que ha estimado el Juzgado y nada pidió de lo que contiene el artículo 361 CC,  supuestamente infringido, sino que  interesó la demolición que, por cierto, le fue denegada y a ello se ha aquietado.
En consecuencia, debe ser confirmada la sentencia recurrida, manteniendo la estimación de la acción declarativa de dominio (no reivindicatoria) y negando, por haberse aquietado la demandante y estar el pedimento fuera de lugar, la demolición de la obra construida en el terreno cuya propiedad se ha declarado ser de la demandante y así se confirma.

MARCAS

APTITUD DIFERENCIADORA DE LA MARCA
STS 4 de febrero de 2016. Ponente: Don Pedro José Vela Torres. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

Cointreau SA, conocida por la comercialización de su licor de naranja del mismo nombre, demandó a Destilerías La Vallesana SA, Licores Deva SA y Vidrierías Masip SA por la fabricación y comercialización de envases que coincidían exactamente con el que la demandante utiliza para presentar al público el citado licor, y que es objeto de la Marca internacional nº 553.499 de Cointreau. La sentencia del Juzgado de Primera Instancia desestimó la demanda presentada y, acumulando los autos seguidos en otro Juzgado Mercantil, se declaró la nulidad de la citada marca internacional por constituir su objeto en la forma usual y estandarizada en el comercio para productos de esta clase. Es decir, el Juzgado estimó que el envase que Cointreau venía utilizando había perdido su virtualidad diferenciadora y se había extendido en el mercado hasta el punto de ser la forma habitual de presentación de estos licores; supuesto éste que tendría por consecuencia el decaimiento de la protección dispensada por la marca internacional. El juez concluyó que la forma del envase, aisladamente considerada y sin aditamento alguno, pierde el carácter distintivo de la marca.
En sede de apelación y, más adelante, una vez interpuestos los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, la discusión se centró en la aptitud representativa del citado envase y en si se había o no producido la caducidad de la marca. La Audiencia Provincial estimó parcialmente el recurso interpuesto por Cointreau considerando que la “botella desnuda” tenía acreditado su carácter distintivo y notorio y que en ningún caso se ha convertido en una forma usual de presentación de todos los licores de naranja y que, por tanto, el uso que Cointreau, titular de la marca, hace de dicha botella impide que se produzca la caducidad de la misma.
No conformes con la sentencia, interpuestos los citados recursos, el Tribunal Supremo estudia los motivos del recurso detenidamente para ir desestimándolos todos, uno a uno.
No puede obviarse el hecho de que una botella desnuda, sin ningún tipo de signo distintivo adicional, tiene una representatividad muy escasa. Pero eso no debe llevar a su exclusión del ámbito de protección del derecho de marcas ya que, ese carácter distintivo, inicialmente inferior, nos recuerda el Tribunal, puede adquirirse después por el uso que se haga del mismo en el mercado, a través de una aptitud diferenciadora sobrevenida o secondary meaning, de tal manera que debe admitirse el registro de signos que si bien no sirven para distinguir, de hecho, distinguen. Teniendo en cuenta los estudios de mercado obrantes en las actuaciones, la botella en cuestión tiene distintividad suficiente para identificar el licor de naranja comercializado por Cointreau.
De forma que aunque la botella no tuviera este carácter diferenciador de manera originaria, lo ha adquirido posteriormente por el uso, percibido por los consumidores. Es el consumidor medio el que percibe el envase desde un primer momento, más allá de su función de continente, como indicación del origen comercial del producto.
Por último, la posible caducidad de la marca aducida por la recurrente sobre la base del artículo 55 de la Ley de Marcas se desestima tanto en lo referente al uso (puesto que probada la validez de la marca, y desestimada su nulidad, resulta indubitado el uso de la misma) como en cuanto a su uso conjunto. Recordando la jurisprudencia europea  del asunto Specsavers, el Tribunal Supremo recalca que el requisito de uso efectivo de una marca puede cumplirse cuando una marca registrada, que ha adquirido carácter distintivo como consecuencia del uso de otra marca compuesta de la que forma parte, sólo se utiliza mediante esa otra marca compuesta, o cuando sólo se utiliza conjuntamente con otra marca y la propia combinación de ambas está además registrada como marca.

MARCAS MIXTAS: ACCIÓN DECLARATIVA DE VIOLACIÓN DE MARCA
STS 19 de febrero de 2016. Ponente: Pedro José Vela Torres. Marcas. Desestimatoria. Descargar Sentencia.
 
Una compañía mercantil, titular de dos marcas de carácter mixto (se conocen así las que se componen de la denominación y de un elemento figurativo, como la disposición ascendente o descendente de las letras) para distinguir productos de cuero e imitaciones, ejercita acción declarativa de violación de marca, acción de cesación y remoción y acción resarcitoria. Si bien la demandada dedujo demanda reconvencional contra la actora, ésta se desestima tanto en el Juzgado de lo Mercantil, como por la Audiencia Provincial de Madrid y la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.
La reconvención consistía en solicitar la nulidad de la marca por encontrarse dentro de la prohibición absoluta de registro regulada en el artículo 51.1.a de la Ley de Marcas, a cuyo tenor: “no podrán registrarse como marca los signos […] que se compongan exclusivamente de signos o indicaciones que puedan servir en el comercio para designar la especie, la calidad, la cantidad, el destino, el valor, la procedencia geográfica, la época de obtención del producto o de la prestación del servicio u otras características del producto o del servicio”. Ahora bien, además de incrementar la cuantía indemnizatoria, la Audiencia declaró que, aunque cada uno de los dos términos que integran el conjunto denominativo ("más" y "altos") puede formar parte de expresiones correspondientes al lenguaje normal para designar la función, su yuxtaposición, no habitual en su estructura, no constituye una expresión conocida para designar tales productos o para presentar sus características esenciales.
Para ello se basa en los principales pronunciamientos del Tribunal de Luxemburgo, como el que dio lugar el caso “Baby-Dry” (STJCE de 20 de septiembre de 2001), que justifica la prohibición de utilizar indicaciones exclusivamente descriptivas en la necesidad de cumplir la función de identificación de la empresa; o el del caso “Proctel” (STJCE de 29 de abril de 2004), que especifica que basta un carácter mínimamente distintivo para que no sea aplicable el motivo de denegación del registro. Para estimar perceptible una diferencia, dice el mismo Tribunal en su Sentencia de 12 de febrero de 2004 (asunto “Postkaantoor”), la combinación de elementos descriptivos debe crear una impresión suficientemente distante de la producida por la mera unión de dichos elementos.

PRESCRIPCIÓN

PRESCRIPCIÓN EXTRAORDINARIA
STS 11 de febrero de 2016. Ponente: Don Antonio Salas Carceller. Descargar Sentencia.

Se interpuso demanda por los herederos de don Bruno y el Instituto Schoenstatt contra los herederos de don Nazario por la que se solicitaba que los demandantes eran dueños por prescripción adquisitiva de una finca sita en Pozuelo de Alarcón debiéndose proceder a su inscripción en el Registro de la Propiedad. Los demandados eran titulares de 7/8 partes de la finca indicada. La demanda se fundaba en un contrato de compraventa de fecha 15 de Julio del año 1970  suscrito por los demandantes  con la mercantil COELLO Y GAMAZO S.A, ya que la finca matriz pertenecía a los herederos de doña Modesta Vanesa, la cual se adjudicó la finca objeto del pleito. La sentencia en las dos instancias fue favorable a los demandados. La Audiencia entendió que para que haya prescripción adquisitiva se requiere la posesión pública, pacífica, ininterrumpida y a título de dueño, sin que valga en este último caso que simplemente se haya adquirido de quien aparece como titular registral, señalando que según reiterada jurisprudencia la posesión para la usucapión no es subjetiva o intencional basada en una pura motivación volitiva, sino que requiere hechos externos inequívocos.
El recurso de casación tiene un único motivo, que es la infracción del artículo 1959 del Código Civil, ya que según el mismo  la sentencia impugnada viene a exigir un título válido además de idóneo para transmitir la finca como requisito para la existencia de posesión en concepto de dueño, que además los demandantes adquirieron el terreno con base y origen en una segregación durante un periodo de treinta años lo que hace innecesario exigir los requisitos de buena fe y justo título que son exigibles únicamente para la prescripción ordinaria.
El Tribunal Supremo acoge íntegramente estos argumentos y casa la sentencia.

SERVIDUMBRES

MONTES PÚBLICOS CATALOGADOS CON ARREGLO A LA LEY DE MONTES DE 2003: IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY
STS 11 de febrero de 2016. Ponente: Don Ángel-Fernando Pantaleón Prieto. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

El 3 de octubre de 2011 un total de 13 personas formularon demanda contra la Comunidad Autónoma de Andalucía en la que pidieron que se declarase el pleno dominio de cada uno de ellos sobre una serie de fincas que habían sido consideradas parte integrante de los montes públicos en el deslinde parcial de la Agrupación de Montes Públicos “Cotos de la Villa, Río Madera y otros” aprobado por Orden de 17 de enero de 2008 de la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía. Tanto en primera como en segunda instancia se estimó la demanda a salvo de aquellos propietarios que habían reconocido estar pagando un canon en concepto de usufructuarios por pertenecer las fincas al anterior IRYDA. La Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía recurrió en casación por infracción de los artículos 5, 12.1 a), 14 y 21 de la Ley de Montes y 34 de la Ley Hipotecaria así como de los artículos 1940 y siguentes del Código Civil y argumenta que no cabe la declaración de titularidad jurídico-privada de las fincas a las que se refería la demanda por cuanto se encuentran dentro del perímetro deslindado de los referidos montes públicos, que tienen la consideración de dominio público forestal siendo en consecuencia fincas inalienables, inembargables e imprescriptibles.
El Tribunal Supremo rechaza el recurso por cuanto lo único que puede admitirse es que desde la entrada en vigor de la Ley de Montes ya no puede adquirirse ni derivativamente mediante título y modo ni originariamente, por prescripción adquisitiva, la propiedad privada de todo o parte de un monte público catalogado, pero no cabe deducir que antes de la promulgación de la Ley de Montes de 2003 no pudieran haberse adquirido enclavados de propiedad privada de los particulares dentro de los perímetros de los montes públicos catalogados ni que dicha ley haya querido eliminar tales enclavados preexistentes atribuyéndoles el carácter de demaniales.

SERVIDUMBRE DE PASO POR DESTINO DEL PADRE DE FAMILIA: ARTÍCULO 541 DEL CÓDIGO CIVIL
STS 18 de febrero de 2016. Ponente: Don Francisco Javier Orduña Moreno. Estimatoria. Descargar Sentencia.

La denominada servidumbre por destino del padre de familia, contemplada en el artículo 541 del Código Civil, responde, principalmente, a su forma o modalidad de constitución voluntaria en atención, bien al acuerdo tácito entre quien era propietario de las dos fincas y el nuevo adquirente de una de ellas, o bien, en una interpretación flexible,  en atención a la voluntad del dueño de la finca que posteriormente procede a su división o, como en el caso que nos ocupa, división de la finca conforme a la constitución del régimen de propiedad horizontal.
En segundo término, y dadas las peculiaridades del supuesto de división de la finca matriz, el requisito de la existencia de un signo aparente también está sujeto a una necesaria interpretación flexible, pues basta con que el propietario de dicha finca lo hubiese establecido con anterioridad a la división de la finca.
En el presente caso, los presupuestos de la servidumbre por destino del padre de familia, en su gravamen de paso, se dan cumplidamente.
En efecto, la propietaria de la finca matriz no sólo estableció un potencial signo aparente para acceder desde la parte alta de la casa al jardín, con la susodicha habitación "el cierre" y su función de comunicar con la escalera, sino que lo utilizó, como usufructuaria, tras la división de la finca como servidumbre de paso para acceder a la parte superior del jardín; parte ya integrante de la otra finca resultante. De ahí que la división de la finca, contrariamente al criterio seguido por la sentencia recurrida, vino a dar carta de naturaleza a la servidumbre de paso querida y establecida por la dueña de la finca matriz.
Consideración que resulta confirmada en la propia escritura de división y constitución de propiedad horizontal de la finca, en donde no hay "expresión contraria" a la constitución de la servidumbre, tal y como exige el precepto. Más bien, por el contrario, se describe el signo aparente y su función, con mención expresa a la citada habitación "el cierre" y a la existencia de otra servidumbre de luces. Sin que tampoco la titular de la finca matriz hiciera desaparecer el signo aparente antes del otorgamiento de la citada escritura, pues no sólo no lo hizo sino que hizo uso del mismo, como usufructuaria de ambas fincas.