El Notario del Siglo XXI - Revista 67

CONFERENCIA DICTADA EN EL COLEGIO NOTARIAL DE MADRID, SALÓN ACADÉMICO, EL 14 DE ABRIL DE 2016

ANA FERNÁNDEZ-TRESGUERRES
Notaria de Madrid y Letrada Adscrita a la DGRN1

Esta importante Ley, en alguna forma eclipsada por la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción voluntaria, en cuanto a la actividad extrajudicial se refiere, dota, en su contexto, de gran valor adicional a la función notarial.
Con ella se cubre, además de un mandato incumplido hasta ahora de la Ley 1/2000, una importante laguna legal pues España carecía hasta su publicación de herramientas legislativas que permitieran la cooperación internacional y la aplicación nacional de los instrumentos europeos y convencionales.
La ley es subsidiaria a los instrumentos en el área civil de la Unión Europea y a los Convenios en los que España es parte, pero posee un amplio campo de aplicación aunque pudiera a priori parecer otra cosa. Esto es así, en primer lugar porque abarca la totalidad de la materia civil y mercantil, en interpretación no coincidente con la que hace el TJUE. En segundo término, porque la normativa convencional es escasa y los instrumentos europeos se constriñen al ámbito de aplicación, temporal y material que cada uno de ellos posee. De hecho, sin abarcar la ley aplicable, la Ley 29/2015, excede de lo que técnicamente pudiera ser considerado una ley para la cooperación jurídica en cuanto comprende, además, la prueba del Derecho, el reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales, la ejecución de documentos públicos y transacciones así como importantes funciones notariales y registrales en orden a la adaptación y reconocimiento incidental en relación al Registro de la propiedad, bienes muebles y mercantil.

Finalmente se implementan en España mediante las disposiciones finales de esta Ley los Reglamento (UE) nº 1215/2012, Bruselas I Recast y 650/2012, sucesiones internacionales. Especialmente se regula la actuación de los notarios respecto del certificado sucesorio europeo, habiendo sido previamente declarados éstos y los jueces las autoridades españolas de expedición. Asimismo se concretan los aspectos internacionales de la mediación (art. 27 de la Ley 5/2015) de suerte que será necesario para que se dote de efecto ejecutivo su elevación a escritura pública, zanjando la polémica con relación a su instrumentación y protocolización.
Seguidamente se realizan algunas consideraciones generales sobre las nuevas funciones notariales en el contexto de la Ley 29/2015.

"Con la Ley 29/2015 se cubre una importante laguna legal pues España carecía hasta su publicación de herramientas legislativas que permitieran la cooperación internacional y la aplicación nacional de los instrumentos europeos y convencionales"

Notificaciones
La ley regula expresamente (art. 28) las notificaciones realizadas por notario español al extranjero. Estas notificaciones, actos de cooperación, implican que los documentos autorizados por notario -por ejemplo una prenda de créditos- podrán ser transmitidos y notificados a notario, autoridad o funcionario extranjero a través de la autoridad central (DG cooperación jurídica internacional y relaciones con las confesiones) o de forma directa. El procedimiento es distinto del prevenido en el Reglamento 1393/2007, que en su ámbito de aplicación es prioritario. Tras la STJUE de 25 de junio de 2009 se está a la espera de que la Administración española notifique a la Comisión la posibilidad de que los notarios puedan ser órganos receptores y transmisores, lo que favorecerá sin duda el tráfico civil y comercial. A través de notario o de las autoridades transmitentes señaladas por cada Estado miembro se podría comunicar cualquier documento extrajudicial no solo los autorizados por éste, conforme a la STJUE 11 de noviembre de 2015 (cuestión prejudicial planteada por un Juzgado de Las Palmas de Gran Canaria). El contenido de la notificación, cuyo efecto en el país de recepción dependerá obviamente de su ordenamiento jurídico, abarcará la pretensión notificada y las consecuencias de ésta así como plazo y consecuencias de su eventual incumplimiento.
La realización de estas notificaciones (cuya introducción precisará revisar la doctrina de la R DGRN de 27 de febrero de 2012) se entiende sin perjuicio de las que realice el notario a un particular en otro Estado por correo postal o en la forma prevista en un contrato, las cuales, podrán hacerse con el valor que las partes hayan pactado o se establezca en el Estado de recepción.

Prueba del Derecho
La ley sigue considerando preferente la normativa resultante de los artículos 168.4 del RN y 36 del RH. En este punto debe criticarse la doctrina de la DGRN (desde la Resolución de 20 de enero de 2011) seguida por una sorprendente Sentencia de 30 de junio de 2015, de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, que considera obligatorio (aunque no lo sea en Alemania) la prueba sucesoria a través de Erbschein en una sucesión y la búsqueda de certificación del Registro de testamentos en aquel Estado por ser el de la nacionalidad del causante. Esa prueba puede ser diabólica, por no existir en la mayoría de los Estados, especialmente terceros, Registros públicos oficiales, sino que están sujetos, donde los haya, a importantes restricciones. Además de ser una exigencia absurda, en cuanto la nacionalidad desde la entrada en aplicación del Reglamento 650/2012, no es AQUI elemento relevante ni para el caso de professio iuris (Vid arts. 24 y 25 R. (UE) nº 650/2012, que establecen putative Law, para las disposiciones mortis causa, referidas a presunciones legales) El conocimiento de la ley extranjera no se incluye exactamente en el principio iuris novit curia, pero como recordó ya la STS de 3 de marzo de 1997 este principio se atenúa pero no se suprime. La evolución de la doctrina de la DGRN en los últimos años limita injustificadamente la función notarial. Además, dado que la falta de prueba no se completa con la aplicación del Derecho español, como en el ámbito judicial, el registrador que rechaza la prueba debería estar obligado a proporcionar la misma o instar el procedimiento previsto, con carácter excepcional, como recuerda la Exposición de Motivos, del artículo 35 de la Ley que permite la información del derecho extranjero a notarios y registradores, por un complicado sistema. En todo caso, se limita el acceso al Registro, por lo que debe exigirse la corrección de la doctrina, al crear indefensión.

"Las notificaciones implican que documentos autorizados por notario podrán ser transmitidos y notificados a notario, autoridad o funcionario extranjero a través de la autoridad central (DG cooperación jurídica internacional y relaciones con las confesiones) o de forma directa"

Adecuación de instituciones jurídicas desconocidas
El notario podrá adaptar las instituciones jurídicas desconocidas a fin de obtener una mejor elección de los documentos públicos extranjeros (art. 57) La diferencia con la adaptación registral (art. 61) se cifra en que el notario se centrará en los documentos públicos extranjeros, incluidos los de la Unión Europea, pues a salvo el Reglamento 650/2012 la adaptación no es objeto de regulación en ninguno de ellos. Además, partiendo de la presencia física de un interesado en la ejecución no prevé un procedimiento especial, si bien puede ser impugnada judicialmente. Esta adecuación permitirá, con pleno cumplimiento de las obligaciones del orden administrativo que al notario corresponde (por ejemplo en materia de control de blanqueo de capitales) que el notario pueda hacer una valoración jurídica de la correspondencia entre país de origen y recepción de múltiples situaciones: facultades de un titular limitado, de un usufructuario, de un representante o la realización de una opinión legal sobre la ley aplicable, con la finalidad de favorecer la circulación y ejecución de documentos en España. Será especialmente útil cuando se requiera el cumplimiento de requisitos imperativos en España, por ejemplo, la aceptación de una herencia o legado conforme a la ley de origen.

Ejecución de documentos públicos
Quizás el elemento más relevante de la Ley sea la regulación estricta de la ejecución de los documentos públicos extranjeros en España (art. 56). Esta materia no es subsidiaria sino que prevalece, conforme a la disposición final primera de la Ley, a la Ley Hipotecaria. Con ello el legislador sale al paso de la criticada STS de 19 de junio 2011, que conforma la dictada por la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria y considera inscribible en España una escritura de compraventa otorgada en Alemania, atribuyéndole unos efectos que no tendrían en su país de origen.
La aplicación por la DGRN, en el origen de la sentencia y reiterada, de una singular interpretación del Reglamento (CE) nº 593/2008 -Roma I- sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales, no se hizo adecuadamente.
No es posible establecer un split o dèpeçage entre el contrato de compraventa -prescindiendo de su efecto traditorio- y la ley aplicable al derecho real, en cuanto el propio Reglamento establece que el contrato que tenga por objeto un derecho real inmobiliario se regirá por la ley del país donde esté sito el inmueble al tiempo que no impedirá la “aplicación de las disposiciones de la ley de un país cuando no pueda excluirse mediante acuerdo” (arts. 3.3 y 4.1.c). Adicionalmente los efectos del contrato inmobiliario, como éste mismo, no son objeto de regulación alguna por el Derecho de la Unión Europea, no son susceptibles de derogación mediante pacto ni existe norma que permita dicho split en el Derecho español al no surgir del Derecho europeo ni mucho menos de nuestra producción legislativa nacional (art. 11 CC).
En todo caso, el artículo 60 de la Ley 29/2015, por si era necesaria la insistencia, deja meridianamente clara la imposibilidad de que se inscriba en un Registro español un documento que no cumpla con el principio de equivalencia formal y material, por lo que su eficacia debe cubrir el doble filtro de la lex auctor del país de origen -sea un Estado miembro o un tercer país- y de la lex fori del país de recepción.
Con ello la Ley 29/2015 refuerza y complementa lo dispuesto en los artículos 11 y 12 y la disposición final 3ª de la Ley 15/2015, de 2 de julio, en orden a las resoluciones judiciales, extrajudiciales y documentos extranjeros que puedan ser consideradas en el ámbito de la Jurisdicción voluntaria española.

Aplicación del orden público por autoridades no judiciales
Tanto el notario como el registrador, en sus distintos ámbitos, deben tener presente la valoración extrajudicial que como autoridades españolas les corresponde del orden público. Por ejemplo, una sucesión bajo ley islámica, ya sea por ser previa al 17 de agosto de 2015 o posterior, conforme al artículo 34 del Reglamento, no puede ser contraria al orden público y discriminar en España la sucesión de la mujer.

"Tanto el notario como el registrador, en sus distintos ámbitos, deben tener presente la valoración extrajudicial que como autoridades españolas les corresponde del orden público"

Control incidental registral
La ley debió de establecer una habilitación en el reconocimiento incidental o directo registral de resoluciones judiciales al amparo de los Reglamentos de la Unión europea. Ciertamente cuando uno de los Reglamentos suprime la obligación de exequátur en el reconocimiento, nada impide el reconocimiento directo por el registrador de la resolución en cuestión (así, en los Reglamentos 1215/2012, 805/2004, 2201/2003, 4/2009 y 650/2012). Pero la ausencia de un procedimiento al respecto, de una parte obliga al registrador a considerar aspectos de difícil control: por ejemplo la litispendencia directa o indirecta; o ciertos aspectos ligados al derecho defensa, como la irregularidad en las notificaciones. De otra parte, obliga al perjudicado que desconoce el reconocimiento en España a impugnar además el efecto jurídico -real- derivado de la inscripción, agravando su posición. La DGRN sin embargo en varias resoluciones de los últimos años -27 de julio de 2012 y 2 de junio de 2013- permite esta posibilidad.
La Ley 29/2015 establece, fuera del ámbito de los Reglamentos, un procedimiento claro, que dota de seguridad al registrador y al interesado quien puede ser, además, un tercero civil o registral.

El artículo 14 de la ley Hipotecaria
La Ley implementa el Reglamento nº 650 /2012 (disp. Final 26 a la Ley 1/2000) tema al que ya he tenido ocasión de referirme en EL NOTARIO DEL SIGLO XXI. Esta implementación se encuentra presidida por la neutralidad respecto de nuestro sistema jurídico y por el cumplimiento por el notario de las obligaciones que le imponen la verificación de los nuevos juicios notariales: sobre la ley aplicable, sobre el título sucesorio, sobre la legitimación del solicitante y en relación al contenido del certificado, en el contexto en que deba ser realizado, que no necesariamente será la totalidad de la sucesión dado su carácter evolutivo. Pero además, la Ley deroga de facto una norma prácticamente idéntica a la contenida en la Ley 15/2015 y da nueva redacción al artículo 14 de la ley Hipotecaria. Con ello, incluye entre los títulos abstractos sucesorios al certificado sucesorio. Así, respeta el ámbito registral, excluido del Reglamento, aunque no sea estrictamente cierta esta naturaleza. Los Certificados se inscribirán directamente -siempre previa calificación-, sólo en algunos casos -por ejemplo si toda la herencia se reparte en legados o cuando se pida una anotación preventiva del derecho hereditario- pero en general, precisará del cumplimiento de los requisitos previstos por la Ley del Registro para la inscripción especifica de los negocios sucesorios como recuerda el artículo 69.4 del Reglamento.
En resumen, la Ley 29/2015 requerirá un aprendizaje y una andadura pero es, sin duda, una ley para la globalización en el siglo XXI.

1 La autora fue ponente del Anteproyecto de la Ley 29/2015 y trabajó activamente en su iter legislativo.