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Por: ÁLVARO DELGADO TRUYOLS
Notario de Palma de Mallorca. Ex Consejero RCD Mallorca, SAD

Los Clubes profesionales de fútbol se organizan en nuestro país en dos grandes grupos desde el punto de vista jurídico-empresarial: bien como Asociaciones civiles ("Clubes" en sentido estricto, como el Real Madrid, el F.C. Barcelona, el Athletic Club de Bilbao o el Club Atlético Osasuna) o bien como Sociedades Anónimas Deportivas (SAD) -prácticamente el resto de los equipos profesionales, que son los de la Primera y la Segunda División del fútbol español-. Dada la duplicidad de regímenes jurídicos existentes, resulta evidente que la normativa de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) es aplicable solamente a las entidades que revisten la forma de SAD, y no a las que continúan existiendo bajo forma asociativa. Pero, respecto a las que son SAD -que es decir a la inmensa mayoría- se plantean con la nueva legislación mercantil en la mano algunas cuestiones realmente curiosas.


En las I Jornadas sobre el Derecho del Fútbol organizadas por el Real Betis Balompié, y en las que fui invitado como ponente para hablar de las Sociedades Anónimas Deportivas desde la perspectiva notarial, se planteó un interesante debate sobre algunos puntos concretos de la actual legislación mercantil en relación con las entidades deportivas. Y uno de los puntos más debatidos, por lo novedoso, fue el relativo a la reforma del artículo 160 de la Ley de Sociedades de Capital introduciendo el concepto de "activo esencial" en las sociedades mercantiles relacionado con los millonarios traspasos que se dan en el mundo del fútbol. Recordemos que el citado precepto legal dice, desde su reforma por la Ley 31/2014, lo siguiente: “Es competencia de la junta general deliberar y acordar sobre los siguientes asuntos:…. f) La adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales. Se presume el carácter esencial del activo cuando el importe de la operación supere el 25 por 100 del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado”.

"Las dudas que puede plantear nuestra legislación mercantil general cobran en sede de SAD una mayor trascendencia, dada la enorme repercusión mediática y la peculiar idiosincrasia de la masa social de  los Clubes de fútbol"

A los efectos del presente artículo, imaginen ustedes por ejemplo que el Club Atlético de Madrid SAD, actual subcampeón de Europa y tercer clasificado este año 2016 en la Liga española de Primera División, tuviera una oferta millonaria de un Club extranjero para fichar a su delantero francés Antoine Griezmann, o a su carismático entrenador Diego Pablo Simeone. Supongamos que un equipo de uno de esos magnates orientales que empiezan a proliferar en el mundo del fútbol ofreciera por cualquiera de ellos la deslumbrante cifra de 100 millones de euros. ¿Creen ustedes que el Consejo de Administración del Club tendría que acogerse a los requisitos del nuevo artículo 160 f) de la LSC y convocar una Junta General de Accionistas para acordar esa venta? ¿Sería eso compatible con el sigilo y la discreción que suele acompañar a los grandes fichajes en el mundo del fútbol, especialmente en su fase de negociación? ¿Supondría un enorme show mediático y un auténtico cataclismo entre los aficionados del equipo rojiblanco y en la propia celebración de la Junta General? ¿Podrían los accionistas del Club impugnar ante los Tribunales de Justicia un eventual traspaso que se realizara por el Consejero Delegado o por el Consejo de Administración sin convocar para ello a la Junta General de accionistas?
Dada la enorme repercusión mediática y la peculiar idiosincrasia de la masa social de los Clubes de fútbol, las dudas que puede plantear nuestra legislación mercantil general cobran en sede de SAD una mayor trascendencia, teniendo en cuenta lo compleja en todos los sentidos que podría resultar una operación de este tipo en una entidad deportiva si, además, tuviera un capital enormemente atomizado. El artículo 160 f) de la LSC presume el carácter esencial cuando el importe de la operación supere el 25% del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado. Ante las dudas que ha planteado la interpretación del precepto, algunos especialistas en Derecho deportivo, como el Profesor Luis Cazorla, han puntualizado que tal presunción debe considerarse iuris tantum y no iuris et de iure, y por tanto desvirtuable por declaración en contrario del órgano de administración, que podría manifestar que el activo no es esencial en relación con el conjunto de la actividad deportivo-empresarial del Club.

"Si el importe de un traspaso superase una cuarta parte del valor de los activos del Club en el último balance aprobado por la entidad, parece que sería necesario que la venta fuera aprobada por la Junta General de accionistas"

Como podemos ver, el texto literal de la Ley establece un criterio meramente numérico o cuantitativo para determinar cuándo un activo es esencial. En función de ello, en nuestro caso, si el importe del traspaso superase una cuarta parte del valor de los activos del Club en el último balance aprobado por la entidad, parece que sería necesario que la venta fuera aprobada por la Junta General de accionistas. Dadas las enormes dudas que ha planteado la aplicación práctica de este precepto, la Dirección General de los Registros y del Notariado, en Resoluciones de 11 de junio de 2015, 26 de junio de 2015 y otras posteriores, ha introducido una serie de matizaciones para corregir el criterio meramente cuantitativo, incorporando otras valoraciones de índole cualitativa, diciendo que para que el activo pueda considerarse esencial la operación que se haga sobre el mismo tiene que implicar una "filialización" o ejercicio indirecto del objeto social, o bien una disolución y liquidación de la sociedad, o en su caso una modificación sustancial de su objeto. Pero ha dejado también la duda de si deberían incluirse algunos otros casos "que exceden de la administración ordinaria" de la sociedad. Y aquí nos toca inevitablemente preguntarnos: ¿Debe considerarse que excede de las facultades ordinarias del órgano de administración traspasar al mejor jugador o al entrenador del Club, que constituye probablemente su elemento humano más valioso? ¿Pueden los elementos humanos ser considerados activos esenciales de una sociedad mercantil? Ahí surge el gran interrogante, ya que un traspaso acordado sólo por el Consejo de Administración del Club o por su Consejero Delegado podría ser impugnado por sus accionistas, y además generar lógicas reticencias en cuanto a su validez en la entidad adquirente de sus derechos federativos, y que paga por ellos una cantidad nada despreciable. La ausencia del consentimiento de la Junta General podría plantear un problema de capacidad, con los consiguientes efectos de nulidad sobre el negocio que articula el traspaso.
La cuestión no tiene fácil solución. Es evidente que la compra y venta de los derechos federativos y económicos sobre sus futbolistas y de su staff técnico constituye, en principio, una operación habitual de las SAD y del deporte profesional en general y, como tal, entraría en principio en la esfera normal de actuación de su órgano de administración. Como apuntó en su blog el Profesor Cazorla, la postura contraria introduciría unas rigideces enormes en el funcionamiento ordinario de estas entidades. Pero al final la Ley, que no matiza ni diferencia entre los distintos tipos de sociedades mercantiles, dice lo que dice. Más clara parece la opinión acerca de otros tipos de negocios entre Clubes que no impliquen una traslación del dominio de sus jugadores o técnicos, como las tan usuales cesiones temporales, las cuales parecen quedar excluidas del tenor literal del artículo 160 f), que habla de “enajenación”, y que podrían ser acometidas sin problemas por el órgano de administración de la entidad fuera cual fuere su importe. Por lo tanto, los “préstamos” o “cesiones” de jugadores entre Clubes pueden seguir realizándose como venían haciéndose hasta ahora.

"La reforma del artículo 160 de la LSC ha acabado extendiéndose a supuestos que van mucho más allá de los inicialmente previstos por el legislador"

La raíz de los problemas que comentamos aquí está bastante alejada del mundo del deporte profesional, y tiene mucho que ver con la deplorable técnica legislativa que es habitual en los últimos tiempos en nuestro país, en el que parece que nos hemos olvidado de una de las características esenciales de toda Ley, que es la de su generalidad. En España sucede a menudo que un precepto legal como el que aquí nos ocupa, esta concreta reforma del artículo 160 de la LSC que fue introducida en el año 2014 por la llamada “Ley de mejora del gobierno corporativo” para atender una finalidad ad hoc -corregir determinadas irregularidades en ciertas enajenaciones de activos de algunas sociedades cotizadas en Bolsa, especialmente entidades financieras- luego por el efecto generalizador que tienen las normas acaba extendiéndose a supuestos que van mucho más allá de los inicialmente previstos por el legislador. La lamentable costumbre española de publicar Leyes de aplicación general para intentar parchear problemas políticos o económicos concretos acaba produciendo estas situaciones de desconcierto para los juristas en ámbitos diferentes a los inicialmente contemplados por quien las elaboró. Y ahí nos encontramos todos estos problemas y bastantes otros quienes luego las tenemos que interpretar y asesorar a terceros sobre ellas.

Palabras clave: Sociedades Anónimas Deportivas, Activo esencial, Traspasos de jugadores, Fútbol profesional.
Keywords: Sports Corporations, Essential asset, Transfer of players, Professional football

Resumen

La reforma de la Ley de Sociedades de Capital por la Ley 31/2014 que introduce el concepto de “activo esencial” en las entidades mercantiles, exigiendo la autorización de la Junta General para su disposición, genera enormes dudas interpretativas en campos muy diferentes al inicialmente previsto por el legislador, como el de los traspasos de jugadores en los equipos de fútbol profesional. La deplorable técnica legislativa tan usual en España de publicar Leyes de aplicación general para intentar solucionar o parchear problemas políticos o económicos concretos acaba produciendo estas situaciones de desconcierto para los juristas en ámbitos diferentes a los inicialmente contemplados por quien las elaboró.

Abstract

The reform of the Capital Companies Act by Law 31/2014 which introduces the concept of the “essential asset” in commercial entities and requires the authorisation of the General Meeting for disposal of this asset has generated substantial interpretative doubts in fields outside of those initially foreseen by the legislature, such as the transfer of players in professional football teams.  The regrettable legislative technique, which is frequently applied in Spain, to resolve or patch over specific political or economic problems produces these areas of uncertainty for lawyers in different areas than those originally contemplated.