El Notario del Siglo XXI - Revista 6

JOSÉ ARISTÓNICO GARÍCA SÁNCHEZ
Decano del Colegio Notarial de Madrid

La aprobación de la Tercera Directiva 2005/60/CE sobre Blanqueo de capitales, aún no transpuesta a nuestro Ordenamiento, que deroga y sustituye a la primera obligando a los profesionales a acentuar su due diligence, exigiéndoles una diligencia reforzada frente a los que define como clientes u operaciones de alto riesgo, está volviendo a recrudecer viejas discusiones, por ejemplo las que con ocasión de la transposición de la 2ª Directiva pusieron en cuarentena la oportunidad y hasta posible  licitud teórica de  algunos  instituciones.
La propia concepción del notariado ha sufrido una sutil alteración al incluirse entre sus incumbencias no solo controlar la estricta legalidad de lo que autoriza y ante él ocurre,  lo que es connatural a su concepto, sino también prestar atención espacialísima a cualquier síntoma, indicio o sospecha que pudiera relacionar la actividad que presencia con el blanqueo de capitales, lo que ya no es tan natural a la  concepción originaria del notariado,  pero que se justifica sobradamente por la imperiosa necesidad de luchar contra crímenes tan odiosos como los que puede encubrir el blanqueo,  tráfico de drogas o financiación del terrorismo.
También algunas instituciones jurídicas han recibido embates no siempre proporcionados que han llegado hasta a poner en cuestión su propia legalidad. Las series  de sociedades, por ejemplo, que fueron acusadas de ser  artilugios inventados  por  los delincuentes para lavar su botín, es decir para integrarlo en  los circuitos financieros ordinarios, han sido demonizadas por los  medios de comunicación y por los  ciudadanos de buena fe hasta el punto de condenar a priori como execrables todas las  series societarias señalando con el dedo no  solo al que las generara sino al propio fedatario ante el que se constituyeran. Y no es así.

"Las series de sociedades han sido demonizadas a priori como execrables, señalando con el dedo no sólo al que las generara, sino al propio fedatario ante el que se constituyeran. Y no es así"

La denominación sociedades en serie, ardid del que los blanqueadores, aunque no solo ellos, más se sirven para sus objetivos de ocultación, debería en realidad  restringirse para ese artilugio que se forma trabando varias sociedades en cadena cada una de las cuales va solapando a la anterior y añadiendo  velos sucesivos que ocultan al verdadero dominus o "titular real", cuyo nombre solo está en la caja fuerte del banco que guarda el documento de transmisión a su favor de las acciones al portador que representan el capital de la última de las sociedades encadenadas, en la que suele figurar como administrador algún miembro del staff del banco depositario de los fondos o alguna sociedad  fiduciaria a él vinculada.  Visto a la inversa el proceso se iniciaría con la compra por el blanqueador de unas acciones al portador representativas del capital de la sociedad A, ésta constituiría como accionista la sociedad B,  ésta a su vez la C o la fundación D etc.,   todas o algunas off shore y domiciliadas en paraísos fiscales, y la serie terminaría cuando la última, constituida en el extranjero en algún país de escasos controles como Gibraltar o el Estado de Delaware por ejemplo y  representada por un apoderado o incluso para mayor confusión por otra compañía,  constituye en España una inocente  sociedad limitada que es la que al final hace una inversión. 
Lo difícil en estos casos, aun aplicando la diligencia reforzada que demanda la Tercera Directiva,  es encontrar la pista que delate o haga sospechar la existencia de esa cadena de velos, lo que si es tarea casi inalcanzable en sede judicial  y policial,   mucho más lo es  para los profesionales del derecho, al menos para los notarios,  a quienes solo se exhibe esta  última escritura y en cuya competencia o ámbito de poder no está hacer indagaciones sobre posibles titulares latentes ni menos predicciones sobre los titulares futuros. Si olfatear las pistas sobre el que la Directiva llama titular real constituye  ya un reto para el mejor de los sabuesos, sólo algún error o alguna anómala circunstancia, que además son de las que se les procuran ocultar, podrán los notarios imaginar  que bajo esa escritura de sociedad aparentemente inocente, podría latir una cadena societaria que oculta la identidad de algún delincuente y en ocasiones un traficante o un terrorista blanqueador. Hace pocos días el fiscal antidroga confesaba en Zaragoza que el tipo penal del blanqueo requiere una especial diligencia y apenas puede ser acreditado mas que por pruebas indirectas o indiciarias.

"La gravedad de los crímenes que persigue convierte al blanqueo en una figura próxima a la Justicia Universal, y la obligación de colaborar se considera tan prioritaria que la propia 3ª directiva ordena que la comunicación de buena fe no constituirá violación de las restricciones sobre divulgación de información (secreto profesional, reservas protocolares, protección de datos, etc.)"

Pero lo cierto es que  la gravedad de los crímenes que persigue convierte al blanqueo en una figura próxima a la Justicia Universal, y la obligación de colaborar se considera tan prioritaria que la propia 3ª Directiva, cuando ordena en su art. 26 que la comunicación de buena fe no constituirá violación de las restricciones sobre divulgación de información impuestas por vía contractual o legal (secreto profesional, reservas protocolares, protección de datos, etc.) está eximiendo expresamente a los que se excedan informando. Esto justifica sobradamente que tanto la legislación comunitaria a través de sus directivas como la legislación interna hayan  traducido el deber de colaboración en esta materia  en una estricta obligación de los profesionales de estar en vigilancia o alerta permanente para evitar que su desidia o rutina burocrática puedan ser  aprovechadas por los blanqueadores para sus fines. Incluso la legislación comunitaria acertadamente  va a más en sus exigencias  de colaboración. La Tercera Directiva dicta nuevas normas muy detalladas en materia de due diligence respecto de los clientes o relaciones comerciales de alto riesgo estableciendo bajo el titulo "medidas reforzadas de diligencia obligatoria" requisitos adicionales muy  específicos. Por eso basta que en ocasiones hayan servido para blanquear para que las series de sociedades, aunque en principio gocen de  presunción de inocencia, constituyan por sí mismas indicadores de riesgo que en cuanto se detecten, máxime si concurren con cualquier otro elemento sospechoso, deben hacer saltar automáticamente el dispositivo que pone en marcha el sistema de prevención. 
Similar calificación y trato debe recibir la serie de sociedades en sentido impropio, es decir el conjunto de sociedades constituidas en un solo acto o de una sola vez, a veces por los mismos constituyentes, con los mismos administradores, el mismo objeto, el mismo domicilio y hasta los mismos estatutos. No es una serie sino un conjunto de sociedades meramente yuxtapuestas, no necesariamente interrelacionadas, y  que en la mayor parte de los casos están destinadas a ser utilizadas con independencia unas de otras por sujetos distintos o por el mismo sujeto pero con fines y para negocios diferentes. Que se constituyan en un solo acto o de una sola vez nada delata en principio,  puede responder a simples  razones de comodidad, economía o discreción. Si la unidad de acto fuera ya de por sí delictiva bastaría una prohibición directa del legislador para erradicar el problema, y si fuera fuente de sospecha necesaria bastaría para eludirla algo tan elemental como ponerse guantes para no dejar huellas: evitar las conexiones que dan lugar a la sospecha incluso aunque exista órgano centralizado de prevención (OCP) como es el caso de los notarios. 

"Con buena intención se ha defendido la nulidad de esas sociedades por falta de causa, pero esta teoría no prueba con claridad la heterodoxia de ese tráfico"

Porque no está ahí la entraña de la cuestión. La  constitución simultánea de varias sociedades ha sido algo habitual en el  quehacer de abogados y asesores fiscales que, para mejor atención de sus clientes, suelen tener sociedades inscritas y con CIF,  listas para ser utilizadas por cualquier interesado para atender urgencias. Basta  una  simple transmisión de participaciones y un acta de cambio de administradores, operaciones ambas que pueden realizarse en menos de una hora, para que esa compra repentina o ese negocio que surge de improviso puedan ser instrumentados mediante una sociedad ya constituida capaz de recibir  crédito y de registrarlos sin tener que sufrir las demoras que la constitución de una sociedad ex-novo acarrea.  Son éstas las sociedades preconstituidas cuya venta se anuncia en de Internet,  o sin tener que  ir tan lejos,  en las propias revistas temáticas,   sin que esta práctica, por lo demás inveterada,  hubiera despertado  hasta ahora sospechas ni siquiera inquietud en el más suspicaz. 
La razón por la que se comercian no puede ser más simple: porque una sociedad nueva no se puede ultimar en un día. Si fuera posible constituirlas sobre la marcha en el momento en que surge la oportunidad de un negocio el mercado las condenaría a su desaparición. Pero aún no es así. No tener a mano una  sociedad inscrita lista para actuar puede entorpecer y aún frustrar la oportunidad de un negocio repentino o  una coyuntura ventajosa. Una sociedad no inscrita ni inspira confianza ni puede acceder al crédito, y todos sabemos que el plazo registral no baja de tres días para obtener el nombre idóneo y de siete días más en el mejor de los casos para registrarla. Elimínense estas demoras y desaparecerá de raíz ese servicio urgente de sociedades  preconstituidas. Mientras subsistan las demoras ese mercado, de una u otra forma,  subsistirá.  Y de momento ahí está. En el tráfico mercantil se siguen vendiendo sociedades inactivas, unas porque nunca tuvieron actividad y otras porque dejaron hace años de tenerla.

"No parece que puedan estigmatizarse a priori ni a las series de sociedades ni a las sociedades en serie porque en algunas ocasiones hayan servido para fines ilícitos. Por esa razón habría que prohibir las fiducias, los trusts, las sociedades of shore, las acciones al portador y hasta la compraventa de inmuebles"

Con buena intención se ha defendido la nulidad de esas sociedades por falta de causa, entendiendo por tal la falta de una voluntad efectiva de celebrar contrato societario, lo que conllevaría la prohibición de transmitir las participaciones que representan su capital social. Pero esta teoría de la causa no prueba con claridad la heterodoxia de ese tráfico. Hay sociedades perfectamente constituidas en su día que, pasados años,  otros las adquieren  para desarrollar un objeto distinto del originario, es decir lo que se vende y se  compra es el chasis o estructura documental sin más, sin affectio societatis real pero con otra causa que no podemos presumir ilícita. Otras veces se compran con una  finalidad espuria,  por ejemplo solo para aprovechar desfases contables,  lo que difícilmente encaja en la doctrina rigurosa de la causa,  cuya existencia y licitud por otro lado el Código civil nos ordena presumir. 
Además la Directiva comunitaria CE 68/151 establece causas tasadas de nulidad de las sociedades entre las que no figura la falta o licitud de la causa, y la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 12 de noviembre de 1990, caso Marleasing, dictaminó que, aun no transpuesta la directiva, el juez debe aplicar el derecho nacional ateniéndose a ella,  razón por lo que descartó la posibilidad de declarar la nulidad de una sociedad anónima por falta de causa y consecuentemente declaró no aplicables al caso los artículos 1261 y 1275 del Código civil.  Es más, con los preceptos de nuestras leyes societarias de anónimas y limitadas es aun más dudosa esta teoría pues los arts. 34 y 16 de las leyes citadas no incluyen la falta de causa en el catálogo que declaran cerrado de causas de nulidad de una sociedad, y a mayor abundamiento tanto nuestro  Tribunal Supremo  como el Tribunal de Justicia de la Unión Europea  tienen declarado de forma reiterada que no cabe hacer prevalecer el derecho interno frente al comunitario, sino todo lo contrario, es el Derecho civil el que debe decaer y ser interpretada conforme al primero.

"El hecho probado de haber servido en alguna ocasión para blanquear les coloca como sambenito un timbre o indicador de riesgo que debe despertar la alarma del profesional para, si aparece asociado con algún otro patrón de riesgo, poner en marcha los dispositivos de prevención"

A la postre no parece que puedan estigmatizarse a priori ni a las series de sociedades ni  a las sociedades en serie. Si siempre fueran culpables  bastaría  al legislador algo tan sencillo como  prohibirlas para erradicar el problema. Pero además no podemos empobrecer el mundo jurídico expulsando del derecho a todas las instituciones porque en algunas ocasiones hayan servido para fines ilícitos,  porque en ese caso el derecho quedaría desarbolado. Por esa razón habría que prohibir las fiducias, los trusts, las sociedades of shore, las acciones al portador y hasta la compraventa de inmuebles. Todas las instituciones creadas, amparadas o permitidas por la ley son lícitas y neutras, es la utilización o destino que se les de, en general posterior y ajeno a su creación, como ocurre con las armas blancas por ejemplo, lo que las convierte en corpus delicti. 
Pero precisamente por esta faceta de peligrosidad tampoco pueden ser objeto del mismo tratamiento que las instituciones ordinarias. La frecuencia con que han sido utilizadas con el único objetivo de poner un velo sobre el titular real o el hecho probado de  haber servido en alguna ocasión para blanquear,  les coloca como sambenito un timbre o indicador de riesgo que debe despertar la alarma del profesional excitando su obligada diligencia para calibrar esa posibilidad y,  sobre todo si aparece asociado con  algún otro elemento, circunstancia o patrón de riesgo que transforme una situación aparentemente inocua en sospechosa, poner en marcha los dispositivos de prevención bien de forma individual bien a través del organismo centralizado que pueda existir.  Pero esa eventualidad no condena a priori a estas instituciones.