El Notario del Siglo XXI - Revista 6

IÑIGO FERNÁNDEZ DE CÓRDOVA CLAROS
Notario de Cádiz

En fechas recientes, se ha hecho público el Proyecto de Código Unificado de Recomendaciones sobre Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas. Los mercados, descubriendo su autoría, han bautizado al Código con el nombre del presidente de su comisión redactora, que lo es también de la C.N.M.V, poniendo así de manifiesto el carácter “político” o público de las directrices del llamado “Código Conthe”, en contraste con sus antecesores, los informes Olivencia y Aldama, alumbrados desde la iniciativa privada. El Código está aún en fase de encuesta pública y pendiente, por tanto, de redacción definitiva.
Aun en su estado provisional actual, el Código ha sido recibido por las sociedades anónimas cotizadas, sus destinatarios, y por la clase empresarial en general, con gran inquietud y preocupación. El grueso de las críticas ha denunciado el carácter intervencionista de sus recomendaciones, anómalas en un sistema de economía de mercado.
Desde la óptica jurídica, el resumen más certero del Código Conthe puede hacerse diciendo que el mismo se postula como una suerte de Reglamento Tipo del Consejo de Administración de las sociedades cotizadas. Antes que sugerir modelos o describir líneas de tendencia, el Código propone una reglamentación cerrada y extremadamente detallada del consejo; frente a ello, la apelación que hace al carácter “voluntario” de sus recomendaciones se muestra como una protesta, poco convincente, de alineamiento con la línea  tradicional y ortodoxa del llamado “Corporate Governance”, resumida en la disyuntiva “cumplir o explicar”.   
Hay dos aspectos del Código que sobresalen por su interés para la práctica notarial. El primero de ellos tiene que ver con la clasificación de los consejeros en algunas de las categorías de: i) ejecutivos o internos, ii) dominicales o iii) independientes. La clasificación es importante, pues cada clase lleva aparejado un estatus: así, no todos los consejeros pueden compartir las mismas modalidades de retribución; el acceso a las comisiones delegadas está abierto para unos y cerrado para otros, etc. Por ello, la asignación a cada consejero de uno u otro nomen debe justificarse ante la junta general que deba acordar o ratificar su nombramiento y confirmarse o, en su caso, revisarse en cada informe anual de gobierno corporativo.

"En su estado provisional actual, el Código ha sido recibido por las sociedades anónimas cotizadas, sus destinatarios, y por la clase empresarial en general, con gran inquietud y preocupación"

Sobre la clasificación en cuestión, dice el Código que “la naturaleza de los consejeros no precisará ser inscrita en el Registro Mercantil ni, en consecuencia, calificada por el Registrador. Sí podrá ser revisada por la CNMV, como parte de sus funciones de verificación del Informe Anual de Gobierno Corporativo”. Esta precisión parece, a primera vista, extraña y contradictoria con un sistema, el registral, gobernado por el principio (artículo 51.6 del Reglamento Hipotecario, por analogía) de que “para dar a conocer la extensión del derecho que se inscriba, se hará expresión circunstanciada de todo lo que, según el mismo título, determine el mismo derecho…”.
El carácter del consejero, su inserción, esto es, en alguna de las tres categorías reseñadas, no es, de entrada, un dato que pueda hacerse constar en la inscripción de su nombramiento, por no estar incluida entre las circunstancias inscribibles previstas en el artículo 138 RRM. Y, sin embargo, el Código da por supuesta la idoneidad de aquella circunstancia para la inscripción, pues, al decir que “no precisará ser inscrita”, indudablemente asume que sí puede serlo, con lo que acoge una interpretación flexible del “numerus clausus” que debe regir en materia de registro mercantil.
El Código configura, por tanto, la calificación del consejero como ejecutivo, dominical o independiente como una mención de carácter potestativo y no obligatoria. Con esta elección, sus autores han realizado un análisis costo-beneficio, ponderando, de un lado, las ventajas que reportaría alinear la publicidad del registro con la información que el informe anual de gobierno corporativo y la página web de la sociedad (art. 117 de la Ley del Mercado de Valores) han de contener sobre un extremo hoy definidor del estatuto del consejero y, por extensión, del régimen de organización y funcionamiento del consejo y, del otro, los inconvenientes que en la práctica podría llegar a suponer la inclusión de pleno de aquella clasificación, de efectos particularmente sensibles, en el ámbito de la calificación registral. A la postre, el resultado de todo ello, bendecido por el Código, es que no debe existir inconveniente alguno en admitir que la publicidad que contienen el informe anual de gobierno corporativo y la página web de la sociedad puede ser más completa y, como tal, más veraz que la que resulta del registro mercantil. La igualación del nivel de información de éste con la de aquellos otros instrumentos de publicidad no compensa las disfunciones que, bajo la forma de calificaciones desfavorables de diversa índole, los autores del Código han supuesto que podrían llegar a producirse en los procedimientos registrales  seguidos para las sociedades cotizadas.  

"El Código se postula como una suerte de Reglamento tipo del Consejo de Administración de las sociedades cotizadas"

El temor sentido por los autores del Código a propósito de las perturbadoras consecuencias que podría llegar a reportar la calificación registral aplicada a la nueva clasificación de los consejeros ha debido responder a causas bien justificadas. Desde luego, lo que no cabe entender es que el Código haya querido evitar que el registrador mercantil entre a valorar, por ejemplo, si el consejero designado merece o no ser calificado como “independiente”, pues es claro, a la vista del artículo 18 del CdeC (limitada, como está, la calificación registral a lo que resulte del título presentado y a los asientos del registro), que el registrador no puede denegar la inscripción alegando que el designado carece de “reconocido prestigio”, “acreditada independencia” o de la adecuada “integridad personal o profesional”. Más que la calificación registral en sí misma de la condición asignada al consejero, lo que ha movido a los autores del Código a preocuparse por precisar que aquella categorización del consejero como dominical, ejecutivo o independiente es materia que “no precisa ser calificada por el registrador mercantil” ha debido ser un temor más racional y fundado, relacionado probablemente con la aplicación excesiva que nuestros registradores mercantiles vienen haciendo del principio reglamentario de tracto sucesivo (art. 11 RRM). Se ha querido evitar de este modo el riesgo de que, una vez constatada en el registro la condición de cada consejero, toda la vida registral ulterior de la sociedad quede afectada por la imperativa congruencia de la misma con las prácticas de buen gobierno corporativo impuestas por razón de la condición (inscrita) de los miembros del consejo. No sería así de extrañar que, en lo sucesivo, se pretendiera subordinar la inscripción de la separación o el cese del consejero independiente a la acreditación o, mejor, a la constatación (vid, art. 131 LSA) de la concurrencia de una justa causa, que es otra de las recomendaciones del Código, como sería también probable que, en adelante, la inscripción del acuerdo de delegación de facultades en las comisiones delegadas se hiciera depender de la congruencia de su composición final con la condición inscrita de sus miembros consejeros, a la vista de las rigurosas recomendaciones del Código sobre la estructura interna y composición de esas comisiones.
En el fondo, los miembros de la Comisión han tenido en cuenta la muy distinta naturaleza que tienen las recomendaciones que formula para el buen gobierno de las sociedades cotizadas, por contraposición con las normas legales reguladoras de su organización y funcionamiento. Puesto que aquéllas, como el Código se preocupa de decir, son de cumplimiento voluntario, no es prudente que se imponga para las mismas un tipo y grado de seguimiento, el registral, caracterizado por su rigurosidad, sólo idóneo para asegurar la observancia de mandatos de obligado cumplimiento; el registro mercantil no reacciona bien frente al incumplimiento de la recomendación, pues no conoce otra alternativa que la denegación o suspensión de la inscripción del acuerdo.    Por el contrario, el control que sobre el cumplimiento de aquellas recomendaciones puede ejercer la C.N.M.V, dentro de sus potestades de supervisión de los sujetos que intervienen en los mercados primarios de valores, es, frente al del registro mercantil, más acomodado a la naturaleza de la recomendación y, al tiempo, más eficiente; la C.N.M.V sí está en condición de estimular el cumplimiento de la recomendación, poniendo a la sociedad en la obligación de proporcionar a los mercados explicación satisfactoria sobre de qué forma y con qué intensidad aquélla cumple la alternativa de “cumplir o explicar” en que se traduce la obligatoriedad o imperatividad de las recomendaciones de buen gobierno corporativo.   
Con todo, subsisten los riesgos de una aplicación literal del principio de tracto sucesivo. Las sociedades son libres de asumir las recomendaciones del Código y, por ello, de acomodar la estructura y funcionamiento de su consejo de administración a los rigores de aquella clasificación de sus miembros. Pues bien,  y esto es lo importante, la elección por la sociedad de la sede normativa en la que, dentro de su bloque de legalidad, residencia esas recomendaciones es el factor decisivo que desata la aplicación del control sólo administrativo o también registral sobre su cumplimiento. Aun cuando nada diga el Código, las sociedades cotizadas pueden cumplir las recomendaciones desde tres distintas sedes normativas, que pueden actuar ya alternativa, ya cumulativamente: bien en estatutos, bien en el reglamento de régimen interno y funcionamiento del consejo de administración (art. 117 LMV), bien en un Código “ad hoc” de Gobierno Corporativo (vid, apartado VI.1 del Informe Aldama). Sólo en este último caso, la sociedad evitará el control registral; las consecuencias inherentes a la diversa naturaleza de los consejeros sí serán objeto de calificación registral cuando aquella clasificación haya accedido al registro mediante la inscripción de los estatutos o del reglamento del consejo de administración, pues ya no se tratará entonces de prácticas aconsejables de buen gobierno, sino de normas de obligado cumplimiento.

"El Código configura la calificación del consejero como ejecutivo, dominical o independiente como una mención de carácter potestativo y no obligatoria"

Por ello, y como resumen de todo lo anterior, el notario, antes de autorizar la escritura de elevación a público del acuerdo de nombramiento del consejero, deberá indagar (artículo 147 del Reglamento Notarial) acerca de la voluntad de la sociedad en orden a la inclusión o no de aquel carácter del consejero designado en el contenido de la hoja registral, en coherencia con la elección que la sociedad tenga efectuada a propósito de la sede a través de la que tiene proyectado dar cumplimiento a estas recomendaciones. El acta del acuerdo de la junta general o del consejo de administración deberá indudablemente especificar si el consejero ha sido designado como ejecutivo, dominical o independiente (art. 97.1.6 RRM), como parte del contenido del acuerdo adoptado de nombramiento. La certificación del acuerdo, que, como regla general (art. 107 RRM), servirá de base para la escritura de elevación a público de aquél, podrá silenciar aquel carácter (art. 112.3 RRM), si fuera por extracto, o lo reproducirá, si fuera literal. En este caso, si a resultas de aquella indagación se advirtiera que la sociedad no está interesada en que la condición del consejero designado acceda al registro mercantil, es conveniente que el notario expresamente excluya del contenido del acuerdo elevado a público aquella circunstancia o bien que haga mención en el título de que su presentación en el registro debe entenderse que lo es con expresa exclusión de aquel extremo (art. 425 del Reglamento Hipotecario). Si no se hace así, el registrador podrá incluir la calificación asignada al consejero como una más de las circunstancias inscribibles del acuerdo de nombramiento, si es que comparte el criterio mantenido por el Código de interpretación flexible sobre el carácter “numerus clausus” de las circunstancias inscribibles.
El otro apartado del Código Conthe que puede presentar incidencia en la práctica notarial tiene que ver con la relectura que el mismo propone del delicado tema del reparto de competencias entre la junta general y el órgano de administración.
El Código entra de lleno en una materia - la de la distribución del poder entre aquellos dos órganos, en la que se involucran además las atinentes a la extensión del poder de representación del órgano de administración y al alcance de la definición estatutaria del objeto social - que, a raíz de la reforma de la legislación mercantil de 1.989 y precisamente por el carácter (al decir de la doctrina mayoritaria) impreciso y abierto de su regulación, había provocado una intensa litigiosidad entre notarios y registradores. La Dirección General de los Registros y del Notariado sólo pudo poner relativo fin a aquella polémica al cabo de mucho tiempo con su conocida doctrina sobre la clasificación de los actos, en función de su mayor o menor relación con el objeto social, en actos de ejecución directa o indirecta del mismo, actos neutros o polivalentes y actos claramente contrarios a su realización; esta doctrina sirvió al Centro Directivo para concluir que sólo estos últimos, merecedores de interpretación restrictiva, quedaban excluidos del poder de representación del órgano de administración, impidiendo que, en lo sucesivo, los registradores, con los limitados medios de calificación de que disponen, se siguieran preocupando por investigar la mayor o menor conexión entre el acto inscribible y el objeto social.

"Los miembros de la Comisión han tenido en cuenta la muy distinta naturaleza que tienen las recomendaciones que formula para el buen gobierno de las sociedades cotizadas, por contraposición con las normas legales reguladoras de su organización y funcionamiento"

Sobre el particular en cuestión, dice el Código en su recomendación 4ª que “aunque no lo exijan de forma expresa las Leyes mercantiles, se someterán a la aprobación o ratificación de la Junta General de Accionistas las siguientes decisiones del Consejo de Administración: a) La transformación de sociedades cotizadas en compañías “holding”, mediante “filialización” o incorporación a entidades dependientes de actividades esenciales desarrolladas hasta ese momento por la propia sociedad, incluso aunque ésta mantenga el pleno dominio de aquéllas; b) La enajenación de activos operativos esenciales, cuando entrañe una modificación efectiva del objeto social; c) Las operaciones cuyo efecto sea equivalente al de la liquidación de la sociedad; d) Las adquisiciones de otras sociedades de objeto totalmente ajeno al objeto social de la sociedad, cuando la cuantía de la inversión represente un porcentaje superior al 20% del patrimonio consolidado de la sociedad adquirente”.
Con una línea argumentativa que desborda la seguida por el sector doctrinal más atento a la preservación de las competencias gestoras de la junta general, de difícil ajuste en nuestra legislación (vid, artículos 9.h, 93, 128 y, sobre todo, 133.3 LSA), el Código, con este ensayo de aplicar el paradigma democrático a las sociedades cotizadas (de cuyo espíritu participan también otras medidas: la revitalización de las Agrupaciones de Accionistas y la creación de un Foro Electrónico de Accionistas), puede alentar, por su valor “ejemplar” o de quasi “interpretación auténtica”, y no sólo para las sociedades cotizadas, el renacimiento de la añeja polémica sobre la precisa extensión del poder de representación del órgano de administración, en contra de lo querido por el artículo 129 LSA. La omisión de toda reseña en la escritura al objeto social sigue siendo, a nuestro juicio, la única buena práctica notarial.