El Notario del Siglo XXI - Revista 6

ANTONIO RODRÍGUEZ ADRADOS
Notario

"Non ex regula ius sumatur, sed ex iure, quod est, regula fiat". Permítaseme la licencia de comenzar una resumida serie de principios notariales citando en latín la advertencia de Paulo que encabeza en el Digesto el título "De las diversas reglas de derecho": el derecho no se extrae de la regla, sino que la regla se construye del derecho existente. La podríamos llamar la regla de las reglas, porque se extiende a todas las demás reglas de derecho; y es aplicable también a los principios institucionales, porque el derecho no puede deducirse de los principios, sino que son éstos, los principios, los que se inducen del Derecho existente.
La formulación de los principios que articulan una determinada institución jurídica -como la de los conceptos, definiciones o clasificaciones-, constituye tarea de la doctrina, que partiendo de un Ordenamiento jurídico o de un conjunto de ellos, subraya las líneas fundamentales que definen una institución, ayudan a comprenderla y permiten comparar el sistema a que obedece con los existentes en distintos países y en diversas épocas, o con el sistema que como ideal se pretenda. Por aquel carácter definitorio, los principios notariales, descuidados en la doctrina, han sido objeto de repetida atención por la Unión Internacional del Notariado Latino; inició la primera versión Manuel de la Cámara en 1985; la última ha sido aprobada por el Consejo Permanente en San José de Costa Rica en febrero de 2005. 
Los principios institucionales no tienen, por tanto sustancia normativa; no constituyen fuente del derecho. Aparte de no cubrir la total regulación de la institución de que se trate, siempre más compleja, los principios sólo inspiran en cierta medida los textos legislativos, porque ningún principio puede recibirse con carácter absoluto; y cuando concurren varios principios, como muchas veces sucede, es bien difícil hallar sin ayuda de la Ley el punto de equilibrio; muy especialmente cuando los principios son o pueden resultar contradictorios. Por tanto, para resolver cualquier cuestión de derecho no cabe invocar principios, sino aducir e interpretar preceptos; hay que alegar, por ejemplo, el artículo 20 de la Ley Hipotecaria, y no el principio de tracto sucesivo. 

"Los principios sólo inspiran en cierta medida los textos legislativos. Para resolver cualquier cuestión de derecho no cabe invocar principios, sino aducir e interpretar preceptos"

Roca Sastre, tratando del sistema hereditario del Código civil bajo el anterior título preliminar, propugnaba por el contrario un Derecho institucional en que los principios institucionales fueran los principios generales del derecho; de manera que en el Derecho ahora vigente, no solamente tendrían carácter informador del ordenamiento jurídico, lo que sería difícil reconocer a los principios operantes en una institución concreta, sino que además serían fuente de derecho en defecto de ley y costumbre (CC, art. 1º, 1 y 4). 
La cuestión ha adquirido con el tiempo mayor virulencia; porque la mentalidad jurídica actual se muestra proclive a una concepción normativa de los principios institucionales; y no solamente en defecto de ley y de costumbre, sino en concurrencia con la misma ley, que interpretan, integran y con frecuencia desbordan; aunque se trate de principios meramente técnicos, sin conexión alguna con los valores o principios constitucionales. La tendencia se ha ido incrementado y constituye hoy una importante causa de inseguridad jurídica, porque resolver las cuestiones de derecho en base principios conduce fácilmente a la arbitrariedad; incluso cuando esos principios, como también ocurre, vienen proclamados en las mismas leyes en lugar de dictar normas, como es su cometido.
Limitándonos a nuestro campo, la determinación de los principios notariales no puede partir de un sistema "ideal" que quizá no exista más que en la imaginación de su autor. Como escribió Díez Pastor, y despojando su frase de toda lectura positivista, "no hay Derecho civil [mucho menos Derecho notarial], sino Derechos civiles, y cada jurista está adscrito al propio", porque "no hay el jurista abstracto, sino los juristas de cada época y de cada país".
Hay que acudir por tanto a nuestro Derecho vigente, a nuestro Derecho notarial de principios del siglo XXI, sin que eso suponga prescindir de la historia que ha recorrido, ni de los Derechos con los que convive; de los análogos y también de los distintos y aun de los contrarios, que incluso ayudan más a comprender el propio. Y sin renunciar a su crítica ni a su perfeccionamiento. 
Pero la pluralidad de los tipos documentales que autoriza el notario y la paralela diversidad de las actuaciones notariales, impiden de entrada la existencia de unos principios igualmente aplicables a todos ellos, y exigen que nuestras reflexiones giren sólo en torno a uno, aunque sea de manera primordial, nunca exclusiva.
La elección no puede recaer, como pretendió González Palomino respecto de la función notarial, en "aislar el elemento que en todo tiempo y lugar caracteriza la verdadera función del Notario", porque éste no constituye el quehacer  "característico del Notario", como González Palomino decía, sino su manifestación más "elemental". Tenemos, por el contrario, que tomar como base el instrumento más complejo, la escritura pública, porque en ella se desenvuelve también en toda su amplitud la función notarial.
La escritura pública, por otra parte, no "es la síntesis de todas las clases de actos instrumentales" como decía Otero y Valentín; no es  la "resultante de una acertada combinación" de los demás documentos notariales, según la expresión de Honorio García; es el documento notarial originario, del que se han ido formando por desgajamiento los demás géneros instrumentales.
La enumeración concreta de los principios notariales resulta, con todo, necesariamente arbitraria; por su naturaleza doctrinal depende de la visión personal de cada autor. La simple enumeración, por otra parte, contribuiría más a oscurecer la materia que a clarificarla; los principios obtenidos, para tener alguna utilidad, han de ser objeto de clasificación.

"El derecho no puede deducirse de los principios, sino que son éstos, los principios, los que se inducen del Derecho existente. El derecho no se extrae de la regla, sino que la regla se construye del derecho"

El criterio fundamental de ordenación de los principios notariales tiene que basarse, en mi opinión, en el elemento en que incida cada principio.
Los principios relativos a la función notarial y al notario que la ejerce son fundamentalmente tres: verdad, legalidad y profesionalidad. Para alcanzar la verdad,  inmediación, y en inferior plano, notoriedad y comprobación; y para llevar esa verdad al documento, dación de fe. La profesionalidad exige, por su parte, independencia, imparcialidad y libre elección.
Los principios atinentes al instrumento público pueden referirse a su estructura y a sus efectos. Por la estructura hablaremos de los principios de autoría, consentimiento, forma escrita, unidad de acto formal y matricidad y protocolo. Y por los efectos, la eficacia sintética, del documento en bloque, con sus excepciones, y la eficacia analítica, en su impugnación judicial.
Habrá que examinar también los principios que rigen el Notariado en su conjunto y su organización; en concreto, la colegiación, garantía del buen funcionamiento y de la misma subsistencia del Notariado.
Y para coronar esta exposición, el principio superior de inescindibilidad entre los elementos públicos prevalentes y los elementos privados, que a mi entender aparece siempre en la función notarial, en el notario, en el instrumento público y en el Notariado todo.
La concesión debida al criterio cronológico me llevará sin embargo a comenzar, en el próximo número, por el principio de rogación.