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Por: OSCAR LÓPEZ MARTÍNEZ DE SEPTIÉN
Notario de Mataró (Barcelona)


ESPECIAL DE NAVIDAD: UNA MIRADA HACIA EL FUTURO

En la historia del derecho las teorías de la justicia se han ido adaptando, como una constante, a los cambios morales que la investigación científica ha traído consigo; obligándonos a reformar de una forma totalmente nueva conceptos que hasta ahora funcionaban de una manera adecuada.
Así ocurre con el concepto de persona cuyos elementos esenciales son y han venido siendo comúnmente aceptados, centrándose las discusiones en los recursos externos al ser humano que habrían de ser objeto de distribución. Pero los avances en el campo de la genética presentan alteraciones que resquebrajan aquel consenso y abren interrogantes ético-jurídicos que desbordan la idea de una naturaleza humana constante.
Nuestro actual conocimiento del genoma humano, aunque incipiente, nos brinda la posibilidad de modificar a las personas en aspectos esenciales y por ende transformar algunos rasgos de sectores de la población de acuerdo con cánones actuales o venideros.
La consideración jurídica de estas alteraciones en cuanto mejoramiento personal, plus individual, en definitiva, herramientas de posicionamiento social, plantea la revisión de un buen puñado de conceptos jurídicos básicos (especialmente en derecho civil y laboral) y gran parte del principio de igualdad de oportunidades y de la teoría de justicia social.
Partamos del conocido ejemplo publicado, hace más de dieciséis años, en el libro From Chance to Choice, Genetic and Justice1, de Katherine y Bill, enterados de que una gran empresa requiere cubrir un puesto de trabajo que encaja en sus perfiles, envían sus curriculums. La formación y experiencia de ambos candidatos es muy parecida. Entre ambos sólo hay una diferencia, la solicitud de Katherine incorpora una certificación de mejoramiento genético expedida por una clínica prestigiosa, Opti-Gene, el cual acredita que Katherine ha sido sometida a un tratamiento de servicios genéticos destinado a aumentar la memoria y potenciar el sistema inmunológico. 

"Los avances en el campo de la genética presentan alteraciones que resquebrajan aquel consenso y abren interrogantes ético-jurídicos que desbordan la idea de una naturaleza humana constante"

El careo de los candidatos ante el jefe de personal nos da las claves del dilema. Objeta Bill que adjudicar un puesto directivo en base a un tratamiento de mejora genética viola el principio de igualdad de oportunidades, pues él no puede permitírselo, y que el trabajo ha de darse en función del mérito personal. La réplica de Katherine, en principio, tiene el mismo fundamento: el puesto ha de adjudicarse en función del mérito, es decir al candidato mejor situado, que sin duda es ella.
El debate entre Katherine y Bill entronca, a primera vista, con la tradicional problemática de la igualdad de oportunidades, pero además abre una vía distinta, un nuevo espacio moral y jurídico que no nos es tan familiar.
El fundamento de la teoría tradicional de la igualdad de oportunidades se centra en una clara distinción entre el reino de la naturaleza o del azar y el imperio de la justicia, entendida como contrato social -conjunto de normas de las que se dota una sociedad en una época determinada- que atiende a casos como el de Bill y Katherine pero encuadrados exclusivamente en un contexto de desigualdad social. Así, una persona de clase media se ve favorecida por una mayor atención a su salud y su mente frente a otra procedente un ambiente de pobreza y circunstancias desfavorables. El mejor posicionamiento de la primera sobre la segunda proporciona la clave del consabido debate sobre la igualdad de oportunidades que a grandes rasgos se ocupa de la conveniencia o inconveniencia de corregir las desventajas procedentes de la estructura general de la sociedad mediante ayudas adicionales a los desfavorecidos e incluso entendiendo que la formación de las personas constituyen recursos sociales que deben emplearse en provecho de todos.
Con estas premisas, nuestro ordenamiento jurídico dibuja con trazo grueso una línea divisoria entre aquello que se considera fuera del control humano, aceptándolo como tal y, aquello que podría haberse evitado o controlado mediante una mejor planificación social. Ahora bien, la historia de Katherine y Bill ha revelado cuestiones que no se pueden abordar a partir de una distinción radical entre los dos ámbitos indicados. Es como si nuestro sentido global de justicia social ya no dependiera de aquella distinción; la línea divisoria de la que hablamos pierde nitidez. Efectivamente, si podemos cambiar ciertos genes y en consecuencia aspectos que considerábamos invariables en las personas, estos cambios entran a formar parte del ambiente social, y como cualquier otro aspecto de esta índole ha de ser regulado de forma concreta por los sistemas legales avanzados. Este virtual haz de nuevas reglas ha de engendrarse en una visión de la justicia social (igualdad de oportunidades) que no tenga como núcleo central la distribución de cosas a la gente, sino, además, que esa gente puede sufrir alteraciones importantes. La mente rápida de Katherine y su buena salud no son precisamente cualidades superficiales.
Una vez emprendido este camino no está claro lo que el legislador ha de promover pues en el comienzo de la andadura algunos aspectos característicos del concepto de persona y nociones como las de “bienes primarios” empiezan a escapársenos de las manos. Todo reflejo en forma de derecho positivo de estas nuevas posibilidades requiere un debate apriorístico de cuestiones ético-jurídicas que proporcione herramientas duraderas para abrirnos paso en el nuevo marco jurídico social.
Por ello nada mejor, cuando se trata de teoría genética, que integrar el tema en una consideración global sobre instituciones jurídico sociales e igualdad. Y, aunque evidentemente no se trata ahora de elaborar una investigación de este tipo, si podemos hacernos algunas preguntas.
- ¿Cómo afrontar la idea de igualdad de oportunidades? La igualdad de oportunidades se nos ha presentado como un recipiente elástico que se va llenando de ideas es sí mismo buenas pero que en su conjunto nos proporcionan un concepto desconcertante incluso en las mejores circunstancias, pero todavía lo es más en un momento en que los pudientes pueden adquirir no solo mercancías sino también mejores cualidades personales. El ideal que se persigue con este principio, tal y como hasta ahora lo tenemos planteado, es procurar que todos los aspectos socio-políticos relativos al entorno se orienten en pro de la dignidad de todas las personas. Pero estas personas son quien son, fundamentalmente iguales en dignidad debido a sus capacidades morales básicas; sus aptitudes no forman parte del entorno. Pero al descubrir la posibilidad de modificar a las personas, como empieza a ocurrir: ¿Las aptitudes, por si solas, serán sencillamente recursos? ¿Todas o solamente aquellas que hayan sido adquiridas como un complemento? ¿Las ganancias y ventajas creadas con estas aptitudes inoculadas habrán de someterse a un régimen diferente? En el albor de las modificaciones “terapéuticas” del genoma humano sería más que imprudente buscar respuestas al rosario de interrogantes que se concatenan a las mencionadas (más adelante surgirán otras); la única idea que podemos aportar es que, cualquiera que sea la deriva de los avances científicos el principio de igualdad de oportunidades debe separarse de teorías radicales que acabarían por atribuir la cualidad de recurso a la persona en sí misma al considerar que las aptitudes con las que cuenta no son enteramente suyas, no teniendo derecho a poseerlas en exclusiva. En esta concepción radical pronto se levantarían voces en pro de equiparar los talentos exigiendo una ingeniería genética masiva para crear una nación integrada por personas igualmente capaces. Hoy, por suerte, no tenemos que tomar decisiones como esa, pero cuando sea el caso, aquel recipiente de ideas que configura el concepto de igualdad de oportunidades habrá que llenarlo de pluralismo valorativo que tenga en cuenta que la gente alberga distintas concepciones a cerca de los fines de la vida, versiones diferentes de la existencia; en definitiva que cada persona tiene una vida que vivir. Una política que persiguiera la igualdad integral, a toda costa, sin pensar en el bien de cada persona podría ser explotadora del individuo e incluso injusta, pues intentaría imponer un único ideal de “persona capaz”. Así que defender la aplicación de la teoría de igualdad de oportunidades supone defender diferentes concepciones del bien y respetar la idea de que nuestros conciudadanos abrigan variados planes de vida. De modo que la verdadera igualdad de oportunidades requeriría indagar qué necesidades son comunes a toda la humanidad, buscar las reglas básicas que están presentes en todos los planes vitales. Sólo con este autolímite se podría aplicar aquella teoría de forma que permita a todas las personas perseguir la vida que quieren. Esto nos lleva directamente a preguntarnos por un sustrato común a todos, por una capacidad básica.

"Si podemos cambiar ciertos genes y aspectos que considerábamos invariables en las personas, estos cambios entran a formar parte del ambiente social, y como cualquier otro aspecto de esta índole ha de ser regulado de forma concreta por los sistemas legales avanzados"

- ¿Se podría fijar un umbral mínimo de capacidad? A modo de un elenco de capacidades humanas básicas que garanticen el funcionamiento normal de la especie. Se trataría de ponernos de acuerdo en torno a una lista de requisitos comunes y esenciales para la realización de la mayoría de nuestros planes de vida. Al igual que ocurre con el salario mínimo o el patrimonio inembargable, aquel listado atribuiría a los ciudadanos el derecho a unas capacidades ineludibles para funcionar y hacer elecciones propiamente dichas. La toma en consideración de estas capacidades básicas desde una perspectiva de justicia social (no entramos en interrogantes éticos o morales. Únicamente ponemos sobre el papel ideas relacionadas con aspectos jurídico sociales de carácter general) necesariamente genera un nuevo concepto de bienestar o, por lo menos de su medición que ya no atendería tanto a recursos Keynesianos como a lo que la gente tiene interés en ser o en hacer. Los defensores de las intervenciones genéticas lo son sobre la consideración de que de no utilizar estos avances socavaría la oportunidad real de las personas para elegir la vida que quieren. Mientras que los detractores consideran que estos tratamientos genéticos están ligados a nefastos prejuicios contra ciertos tipos de personas. Esta discrepancia nos lleva a preguntarnos por los riesgos morales de todo movimiento que persiga la selección de las personas, por ello hemos de separar de la forma mas radical posible la idea de mejorar genéticamente a las personas de los ideales de la antigua eugenesia colectiva. La mejor manera de avanzar en esta separación es partir del respeto a todas las diferencias, que ha de imperar en toda sociedad justa, y del principio de que toda vida merece la pena ser vivida. Por eso el mejoramiento genético moderno se abre paso en nuestra idea actual de justicia dentro del campo de la elección individual, poniendo a disposición de las personas unos avances que dependen de su consentimiento individual -se supone que informado- aunque con ello se corra el riesgo de resucitar los viejos debates en torno a la libertad individual y sus límites2: ¿Podría la sociedad obligar a practicar alguna intervención genética en pro de un beneficio contrastado para el individuo? ¿Podría el sistema exigir ciertas intervenciones de una criatura in utero so pena de ser acusados de irresponsables? ¿Serán obligatorios algunos tratamientos? ¿Cuales?... La salida a tantos interrogantes es posible que nos la ofrezca el punto de partida de este epígrafe: la lista de capacidades humanas básicas. Un corpus de habilidades que sitúe a todo ser humano en la línea de salida y no más atrás por la falta de alguna de ellas.

"Todo reflejo en forma de derecho positivo de estas nuevas posibilidades requiere un debate apriorístico de cuestiones ético-jurídicas que proporcione herramientas duraderas para abrirnos paso en el nuevo marco jurídico social"

No es el objeto de estas líneas formular dogmas ni definiciones sino, simplemente, poner en reflexión ideas sobre conceptos que hemos de pulir y reconstruir, si el contexto sigue siendo similar al que conocemos; pretender otra cosa supondría abordar las discusiones en torno a los problemas genéticos que sufren determinadas personas y cuya superación o su mera posibilidad podría suponer un aumento de su estigmatización o de las carencias de su protección social e incluso se puede temer por la desaparición de formas de vida con una valiosa cultura (como es el caso de los sordos). Los valores controvertidos ya resuenan en nuestros tímpanos; son cuestiones delicadas, difíciles, espinosas que requieren mucho tiempo, generaciones, para ser consensuadas. Aquí nada más indicar que cualquiera que sea el razonamiento que se siga solo podrá tener una aplicación práctica si parte del principio de que la vida humana siempre ha sostenido una lucha contra los límites de la naturaleza y que la superación de ciertas afecciones o algunos defectos no constituye ninguna amenaza para el que las padece. De ahí, que nos atrevamos a augurar el manejo en el ámbito jurídico social de conceptos como el de “umbral de capacidades”, lo que no podemos vislumbrar es si cristalizará una única norma relativa a las capacidades humanas.
- Avanzar en el enfoque jurídico (posivitización) de “umbral de capacidades” básicas, requiere previamente diferenciar entre tratamiento genético y mejoramiento genético. Esta distinción a veces es problemática y no siempre satisfactoria3, pues es fácil traer a colación casos que la cuestionan (como el del pie de página), pero es necesario profundizar en ella para proyectar una evaluación de lo que un enfoque jurídico adecuado debe ofrecer a los ciudadanos: separar desde un punto de vista jurídico-conceptual, los tratamientos de los defectos genéticos que conllevan una reducción significativa del funcionamiento “mínimo” de la especie4, ahondando en el enfoque de capacidades básicas; de aquellos otros tratamientos que impliquen una intervención por encima de aquellas capacidades. Estos últimos conforman el concepto de mejoramiento, como sería el caso de Katherine y su potenciación de la inteligencia o el aumento del talento musical de un adolescente y, en general, cualquiera que suponga un añadido a un equipamiento genético estándar. Es precisamente éste último grupo el que pone la mecha en el espíritu mismo de la idea clásica de la igualdad de oportunidades con el posible surgimiento de nuevos “privilegiados” que justifican las reflexiones sobre la legalidad de ese tipo de tratamientos.
Claro que un pensamiento responsable y riguroso nos alerta de lo inadecuado de la distinción propuesta, pues hoy por hoy no está clara la línea divisoria entre ambos, pero no es menos cierto que en algún punto hay que poner la línea de salida para que la teoría general del derecho revise muchas cuestiones de justicia social básica. En el devenir de este recorrido, la nueva genética nos pondrá en disposición de considerar una pluralidad de enfoques alternativos a esta dicotomía de partida, tratamiento v.s. mejoramiento, y evaluar juicios que no se nos alcanzan.

"Cualquiera que sea la deriva de los avances científicos el principio de igualdad de oportunidades debe separarse de teorías radicales que acabarían por atribuir la cualidad de recurso a la persona en sí misma al considerar que las aptitudes con las que cuenta no son enteramente suyas, no teniendo derecho a poseerlas en exclusiva"

Es importante pensar que en nuestro concepto de justicia social actual la distinción conceptual ofrecida nos da herramientas para enfrentarnos a los temas que la opinión pública arrojará sobre el sistema y acabará cristalizando en el ordenamiento jurídico, tales como: ¿Qué tratamientos genéticos deberían ofrecerse como atención sanitaria básica? Si aceptamos la distinción entre tratamientos y mejoramientos genéticos ¿Se deberían subvencionar estos últimos? ¿Se puede defender la libertad reproductiva en un tiempo en que se sabe casi todo sobre la criatura que va a nacer? ¿Se podría imputar responsabilidad a quien no aproveche la posibilidad de mejorar la suerte de sus hijos? ¿Serían aceptables o, mejor dicho, deberían permitirse el desarrollo de proyectos genéticos que contribuyan a perpetuar características específicas valoradas por grupos que sostienes una determinada concepción de la existencia? ¿Qué repercusión tienen las nuevas posibilidades genéticas sobre el estatus social de los discapacitados? ¿Podrían, estos, oponerse a la aplicación de ciertos programas políticos, bajo el argumento legítimo de que ciertos avances aumentarían progresivamente su aislamiento y estigmatización? La búsqueda de una incipiente respuesta a estas y otras preguntas semejantes que se acumulan en nuestra mente a modo de un inmenso estanque nos conduce directamente a la compuerta que brinda el conjunto básico de habilidades humanas como “umbral” para la implementación de la medicina genética, protegiendo el pluralismo de los planes de vida por encima de dicho umbral.
Los continuos interrogantes que hemos abierto en los párrafos anteriores nos revelan una idea cierta: vivimos un tiempo en que cosas que se han visto como accidentes inmutables parece que las podemos cambiar; y el ordenamiento jurídico ha de abordar el tratamiento ordenado de las nuevas posibilidades de elección y oportunidades derivadas de un pujante “derecho a un futuro abierto”, término acuñado por Joel Feinberg.

1 Norman Daniela, Daniel Wikler, Allen Buchanan y Dan Wbrok.
2 Acordémonos de la polémica creada hace unos meses por la muerte de un niño como consecuencia de una infección que podría haberse evitado si sus padres les hubieran vacunado.
3 El origen de un mismo sufrimiento no tiene porqué coincidir aunque la causa sea genética: una persona puede ser baja de estatura por un defecto genético que impide el normal funcionamiento de la pituitaria. Otra persona puede tener los mismos problemas de estatura porque ha heredado la genética de sus padres que también eran de baja estatura. El primer caso parece que caería en el platillo del tratamiento y el segundo, no se podría considerar defecto, por lo que suponemos encajaría mejor en el otro lado de la balanza, en el de mejoramiento. Pero al ser afecciones genéticas ambos casos, ponen en entredicho la distinción.
4 Gramaticalmente, podría ser más adecuado la palabra “normal”.

Palabras clave: Modificación genética, Justicia, Ética.
Keywords: Genetic modification, Justice, Ethics.

Resumen

En la historia del derecho las teorías de la justicia se han ido adaptando a los cambios morales que la investigación científica ha traído consigo; obligando a reformar conceptos que hasta ahora funcionaban de una manera adecuada.
Así ocurre con el concepto de persona cuyos elementos esenciales son y han venido siendo comúnmente aceptados, centrándose las discusiones en los recursos externos al ser humano que habrían de ser objeto de distribución. Pero los avances en el campo de la genética presentan alteraciones que resquebrajan aquel consenso y abren interrogantes ético-jurídicos que desbordan la idea de una naturaleza humana constante.
Nuestro actual conocimiento del genoma humano, aunque incipiente, nos brinda la posibilidad de modificar a las personas en aspectos esenciales y por ende transformar algunos rasgos de sectores de la población de acuerdo con cánones actuales o venideros.

Abstract

In the history of law, theories of justice have been adapted to the moral changes that scientific research has brought with it. Such changes have forced us to reform concepts that had previously worked adequately.
This is the case with the concept of a person whose essential elements are and have been commonly accepted, with discussions centring on the external resources of what it means to be human that would be the object of the issue. However, advances in the field of genetics present alterations that break that consensus and open ethical-legal questions that supersede the idea of a constant human nature.
Our current knowledge of the human genome, although initial, gives us the possibility to modify people in their essential aspects and therefore to transform some features of sectors of the population according to current or future changes.