El Notario del Siglo XXI - Revista 71

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Por: LUIS BUSTILLO TEJEDOR
Notario de Felanitx (Illes Balears)

 

A PROPÓSITO DE LA RESOLUCIÓN DE LA DGRN DE 14 DE SEPTIEMBRE DE 2016

De la interpretación contra legem del artículo 98 de la Ley 24/2001 por la Dirección General de los Registros y del Notariado

La reciente resolución de la DGRN de 14 de septiembre de 2016, relativa a la admisibilidad de ciertos poderes autorizados por notario extranjero, es un paso más (éste de especial gravedad) de un proceso de sucesiva erosión de la función de calificación o apreciación de la suficiencia de las facultades representativas que la ley atribuye en exclusiva al notario y que, tanto en las resoluciones del Centro Directivo como en la doctrina de ciertos autores, es revelador de una preocupante confusión entre la realidad y el deseo; entre lo que dice la norma y lo que agradaría que la misma dijese. Así, el aplicador de la norma se erige en corrector de la voluntad del legislador, haciendo decir a la norma lo que no dice ni puede suponerse que quisiera el legislador, sobre la base apriorismos y esencialismos que dibujan al registrador y a su función calificadora como supremos protectores de los intereses concurrentes, en un ejercicio de autoafirmación que ubica la función registral (tal y como se pre-concibe) por encima y antes del mandato legal.
Como se sabe (y ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 23 de septiembre de 2011) la Ley 24/2001, en su artículo 98, estableció una norma especial respecto del artículo 18 de la Ley Hipotecaria, excluyendo de la calificación registral la apreciación de la suficiencia de las facultades representativas, asignando al notario en exclusiva y bajo su responsabilidad esa función. Tal atribución no fue en modo alguna producto de un capricho o resultado de un determinado estado de la correlación de fuerzas entre ambos cuerpos o funciones, sino que era perfectamente coherente con la lógica del sistema: no siendo la inscripción ni constitutiva no obligatoria sino voluntaria y declarativa, y perfeccionándose los negocios por el concurso de la oferta y la aceptación sobre la cosa y la causa de los mismos (art. 1262 CC), debe procurarse la reducción de la incertidumbre sobre la concurrencia efectiva de sus elementos esenciales. Además, la exclusión de la doble calificación está justificada en un propósito de reducción de costes, como apunta TENA ARREGUI1, tanto directos (coste arancelario de la transcripción de las facultades representativas o de la incorporación de los poderes) como indirectos (rigidez o menor agilidad del sistema, costes derivados del sobrecontrol, altos niveles de incertidumbre derivados de la existencia de un control de legalidad prorrogado en el tiempo).
Es decir, la ley atribuye en exclusiva al notario, bajo su responsabilidad, la apreciación de la suficiencia de las facultades representativas alegadas y acreditadas por el representante, convirtiéndose su juicio sobre el particular en vinculante e incontrovertible, apodíctico, para el registrador que haya de calificar la escritura en la que tal juicio se inserta. En modo alguno se trata de eliminar la posibilidad de que el juicio del notario sea revisado por otras instancias jurídicas2, sino que excluye el precepto la revisión del mismo por el registrador; pero no por los Tribunales, como ha declarado el Tribunal Supremo en su Sentencia de 23 de marzo de 2011 al decir que el registrador, al examinar la corrección del juicio de suficiencia emitido por el notario había excedido sus facultades si bien era posible el eventual examen de dicho juicio en el proceso judicial que pudiera iniciar la parte interesada.

"La reciente resolución de la DGRN de 14 de septiembre de 2016, relativa a la admisibilidad de ciertos poderes autorizados por notario extranjero, es un paso más de un proceso de sucesiva erosión de la función de calificación o apreciación de la suficiencia de las facultades representativas que la ley atribuye en exclusiva al notario"

La Dirección General, en una línea que da cobertura a calificaciones que contravienen el tenor literal y evidente del precepto legal examinado, avanza progresivamente en una dirección que conduce a minorar en lo posible el ámbito de la competencia atribuida al notario por la citada norma especial, a través de una interpretación reduccionista de la misma. Es decir, reducir las realidades que se consideran acreditadas e incontrovertibles por el registrador una vez afirmadas por el notario. ¿Y qué realidades son esas? O de otro modo ¿qué extremos analiza el notario para afirmar que el poder es suficiente y autorizar el documento o, en otro caso, denegar la autorización o afirmar que no está acreditada advirtiendo de la necesidad de ratificación o de completar la justificación, según los casos? Pues bien, el juico de suficiencia, expresado en fórmulas escuetas del tipo “juzgo suficientes las facultades representativas acreditadas…” u otras semejantes, implica la aseveración por el notario de:
1º. La existencia y exhibición de un documento del que resulta la representación.
2º. La autenticidad de dicho documento, es decir, que el mismo da fe de su contenido, de quien lo ha otorgado, de la fecha de su otorgamiento y de la libre prestación del consentimiento por el otorgante del mismo. Esto implica a su vez un juicio acerca del carácter público del documento y del valor de la intervención de un funcionario en el mismo según la ley aplicable.
3º. La vigencia de la representación. En el caso del sistema español, la no existencia (respecto de la representación voluntaria) de un sistema de publicidad vía archivo o registro de carácter constitutivo, hace que, por mor de la protección de la confianza suscitada por la apariencia creada por quien da el poder, la tenencia de la copia autorizada del poder sea suficiente para apreciar este extremo.

"La ley atribuye en exclusiva al notario, bajo su responsabilidad, la apreciación de la suficiencia de las facultades representativas alegadas y acreditadas por el representante, convirtiéndose su juicio sobre el particular en vinculante e incontrovertible, apodíctico, para el registrador que haya de calificar la escritura en la que tal juicio se inserta"

4º. La suficiencia material u objetiva. Es decir, que entre las posibilidades de actuación reconocidas o consentidas anticipadamente por el poderdante se hallan las que son necesarias para otorgar el negocio que se instrumenta, con todos sus pactos, modalidades, condiciones y variaciones accidentales.
Todo esto es lo que se encierra en la fórmula antes aludida. Si un poder no supera el test que supone la contestación afirmativa por el notario acerca de la concurrencia de los requisitos indicados, el notario no puede formular su juicio. Pero una vez formulado, cristaliza de manera definitiva, no siendo revisable ni por otro notario, ni por ninguna otra instancia administrativa, incluidos los registradores de la propiedad, mercantiles y de bienes muebles, aunque sí por los tribunales de justicia, a instancia de parte.
Pues bien, la orientación erosiva de la Dirección General antes comentada, se ha manifestado en los siguientes grupos de supuestos:    
La atribución al registrador de la competencia para realizar el juicio de suficiencia. En una resolución de 12 de junio de 2012, la Dirección General parece reconocer la posibilidad de que el registrador realice por sí el juicio de suficiencia, como una suerte de alternativa al juicio notarial, al considerar subsanado el defecto apuntado en la calificación por la presentación en el Registro de copia autorizada de la escritura de poder. Y tal doctrina se reitera en la Resolución de 5 de diciembre de 2012 cuando dice que “se entenderían automáticamente subsanados con la presentación de las escrituras y documentos originales de los que resulte la representación (que el precepto prohíbe al registrador exigir pero no a la parte aportar)” Esta posibilidad, es claramente contra legem pues el juicio de suficiencia no es ni una alternativa de la que dispone el particular, ni una opción para el notario, sino una obligación, que no puede darse por cumplida mediante la nuda transcripción de las facultades o la incorporación de copia del documento del que resulte la representación, sino que exige una formulación expresa y responsable; y el legislador atribuye en exclusiva tal juicio al notario. En otro sentido, también se atribuye al registrador la facultad que le niega el artículo 98 de la Ley 24/2001 al admitir (en contra de lo dispuesto en el art. 18 LH, que restringe las instancias en las que ha de basarse la calificación al título presentado y a los asientos del Registro en el que se solicita la inscripción) que desvirtúe el juicio notarial mediante el contraste de la afirmación de éste con lo que obre en cualesquiera registros públicos que pueda consultar, extendiendo indebidamente el “control de congruencia” al control de suficiencia (así, la Resolución de 11 de diciembre de 2015, que ni siquiera especifica qué registros pueden servir de base para calificar, ni de qué garantías han de venir revestidos, o si la información registral utilizada debe consistir en una certificación o una simple consulta sin valor acreditativo: cualquier cosa registrada en cualquier sitio parece valer más que el juicio del notario).
La autocontratación y el conflicto de intereses. Sabido es que el autocontrato o la múltiple representación están perfectamente admitidos en nuestro derecho siempre y cuando el apoderado obre con el consentimiento de su o sus principales, expresado en el poder. Siendo esto así, para que el notario pueda afirmar la suficiencia del poder, en el mismo debe constar esa autorización o dispensa, como para vender ha de figurar la facultad de venta o para afianzar ha de figurar esa facultad. Pero el notario no está obligado a reseñar ninguna de ellas, sin excepción (y esto incluye las posibles matizaciones o modalizaciones), y así lo dispone el artículo 166.1 del Reglamento Notarial, in fine, cuando dice que en consecuencia, el notario no deberá insertar ni transcribir, como medio de juicio de suficiencia o en sustitución de éste, facultad alguna del documento auténtico del que nace la representación. Pero la Dirección General ha venido entendiendo, desde 2012, que la cláusula de dispensa debe ser reseñada específicamente, lo que significa que para la Dirección General la apreciación de la existencia o inexistencia del conflicto de intereses (impeditivo de la múltiple representación) está excluido del juicio de suficiencia y es el registrador el que debe valorar si lo hay o no y, en su caso, si está autorizado. De otro modo, se abre una vía para que el registrador pueda discutir el juicio de suficiencia del notario, lo cual excluye de todo punto el artículo 98 de la Ley 24/2001; y ello acudiendo a la función registral de calificación de la congruencia que, según el precepto legal, es del juicio con el contenido del documento (con la calificación del negocio instrumentado), sin que el poder ni su contenido sean elementos que deban utilizarse en la comparación.

"Late en calificaciones registrales, opiniones corporativo-doctrinales y resoluciones de la Dirección General el siguiente subtexto: los juicios jurídicos del notario no son confiables, la fe pública notarial debe ceñirse a la esfera de los hechos y quedar excluida de la esfera del derecho"

La exigencia de justificación del juicio de suficiencia cuando venga referido a administradores sociales cuyo cargo no esté inscrito en el Registro Mercantil. El artículo 98 no distingue entre representantes orgánicos o voluntarios. Sin embargo, la Dirección General, en Resoluciones como la de 5 de octubre de 2012, viene a exigir que, respecto del administrador no inscrito, el notario justifique la suficiencia de la representación consignando los elementos de juicio que terminan por conformar su afirmación, referidos a la regularidad del nombramiento; es decir, en estos casos, se entiende que el juicio por si solo no es suficiente, sino que han de explicitarse las premisas que conducen a la conclusión. Lógicamente, exigiendo esta expresión, trata de atribuir a quien califica, por esta vía indirecta de la precisión en la reseña, la facultad de discutir, desvirtuar o desconocer lo afirmado por el notario (la congruencia entre las premisas y la conclusión). Olvida el Centro Directivo que el nombramiento del administrador se contendrá en una escritura en la que un notario habrá verificado el cumplimiento de lo anterior. Y no deja de resultar sorprendente, además, que cualquier registrador de la propiedad pueda, por esta vía, entrar a calificar la regularidad de un nombramiento societario, que, por principio, es competencia exclusiva del registrador mercantil (si el registrador es independiente en sus calificaciones, ¿significa esto que cualquier registrador de la propiedad puede desconocer las calificaciones del mercantil competente?).
La exigencia de identificación de la persona que dio el poder en nombre de una sociedad mercantil, cuando el poder no está inscrito. Siendo obligatoria la inscripción en el Registro Mercantil de los poderes mercantiles generales y voluntaria la de los especiales, no es en modo alguno constitutiva, de modo que, según doctrina reiterada de la Dirección General, la falta de inscripción de los mismos en aquél no impide la inscripción en el Registro de la Propiedad de los actos realizados por el apoderado. Sin embargo, en los últimos tiempos, contradiciendo anteriores afirmaciones el Centro Directivo y el tenor literal de la ley, ha venido exigiendo que, cuando el poder no esté inscrito, el notario reseñe en la escritura la identidad y cargo del poderdante a fin de valorar a su vez la suficiencia de sus facultades. En otras palabras, sin que exista una justificación legal, el registrador puede entrar a revisar el juicio de suficiencia, no ya del notario autorizante de la escritura presentada a inscripción, sino el que realizó el notario autorizante de la escritura de poder, negando con ello todo valor y efecto a este último.
La expresión del juicio de equivalencia de los poderes autorizados por notario extranjero. Es el caso de la antes citada resolución de 14 de septiembre de 2016. Nuevamente hay que reiterar la misma idea: para que el notario pueda emitir su juicio de suficiencia debe haber apreciado la autenticidad del documento y de éste debe resultar la libre prestación del consentimiento por un poderdante con capacidad para realizar por si el acto al que el poder se refiere. Cuando se trate de un poder otorgado ante notario o autoridad extranjeros, el notario deberá valorar si la intervención pública es garantía suficiente de tales extremos. Si no lo es, debe realizar un juicio negativo y denegar la autorización o autorizar advirtiendo, en los términos establecidos por la legislación notarial. El juicio de suficiencia lleva implícito el de equivalencia, y no puede ser discutido por el registrador en la calificación, ni puede exigir éste la explicitación del razonamiento jurídico que haya llevado al notario a formular su conclusión, por cuanto no puede discutirlo, debiendo asumirlo como resulta del documento presentado (bajo la responsabilidad, obviamente, del notario). Esta era la doctrina que había venido sosteniendo la Dirección General hasta ahora (véanse, por ejemplo, las resoluciones de 29 de mayo de 2006), que muta en esta reciente resolución, que exige ahora del notario la expresión de todos los requisitos imprescindibles que acrediten su equivalencia al documento público español, es decir, la justificación de su juicio de suficiencia en cuanto a esto para que, desde luego, pueda ser revisado y discutido por el registrador (precisamente lo que quiso excluir el art. 98 Ley 24/2001).
En fin, y volviendo al principio, late en calificaciones registrales, opiniones corporativo-doctrinales y resoluciones de la Dirección General el siguiente subtexto: los juicios jurídicos del notario no son confiables, la fe pública notarial debe ceñirse a la esfera de los hechos y quedar excluida de la esfera del derecho; las calificaciones notariales no son más que “opiniones”, por demás dudosas y veladas de parcialidad, es preciso que sean revisadas por una autoridad objetiva e independiente. El artículo 98 es un despropósito que debe ser revisado en su aplicación, corrigiendo los excesos del legislador. Todo ello aderezado con una justificación que gravita en torno a la protección de los terceros y de la seguridad jurídica, etc. Desde luego, nada nos debe llevar a pensar que estas orientaciones radicales obedezcan a pruritos corporativistas ni que en realidad encierren la convicción de que, en determinados aspectos, la doble calificación es un lastre, y que solo debería haber una (eso si, realizada por los registradores). Eso son teorías de la conspiración.

1 TENA ARREGUI, Rodrigo: “El coste de la doble calificación-notarial y registral-de la representación”, La Notaría, núm. 9/2000, Septiembre 2000. En relación con los costes directos de la doble calificación, los cuantifica -en aquel momento- en 6.000 millones de pesetas al año (36 millones de euros).Sería interesante saber el coste de la deliberada rebeldía en la aplicación de la ley por parte de algunos miembros del cuerpo de registradores, que ha consumido recursos y medios de los ciudadanos y de las autoridades llamadas a resolver el conflicto.
2 Como sostiene MARTÍNEZ ESCRIBANO, Celia en Control Notarial de la legalidad, Civitas, 2010.

Palabras clave: Documento público extranjero, Dirección General de los Registros y del Notariado, Juicio de suficiencia.
Keywords: Foreign public document, General Directorate of Registries and Notary, Sufficiency Judgment.

Resumen

La reciente resolución de la DGRN de 14 de septiembre de 2016, relativa a la admisibilidad de ciertos poderes autorizados por notario extranjero, es un paso más (éste de especial gravedad) de un proceso de sucesiva erosión de la función de calificación o apreciación de la suficiencia de las facultades representativas que la ley atribuye en exclusiva al notario y que, tanto en las resoluciones del Centro Directivo como en la doctrina de ciertos autores, es revelador de una preocupante confusión entre la realidad y el deseo; entre lo que dice la norma y lo que agradaría que la misma dijese. Así, el aplicador de la norma se erige en corrector de la voluntad del legislador, haciendo decir a la norma lo que no dice ni puede suponerse que quisiera el legislador, sobre la base apriorismos y esencialismos que dibujan al registrador y a su función calificadora como supremos protectores de los intereses concurrentes, en un ejercicio de autoafirmación que ubica la función registral (tal y como se pre-concibe) por encima y antes del mandato legal.

Abstract

The recent decision of the DGRN dated September 14, 2016, relating to the admissibility of certain powers authorised by a foreign notary, is one more step (this one of special gravity) in a process of successive erosion of the function of a notary to determine the sufficiency of the representative faculties.   In both the decisions of the directing centre and the doctrine of certain authors there is a worrying confusion between reality and desire; between what the law states and between what they would like it to state.  Thus, the applier of the law is elevated to the status of the corrector of the will of the legislator making it possible for them to say what the law does not say based on an assessment of essential interests.  This places the registrar function  (as it is pre-conceived) above and before the legal authority.