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Por: MARÍA DE LOS REYES SÁNCHEZ MORENO
Notario de Jijona (Alicante)

 

Comentarios a la resolución de 14 de septiembre de 2016

Hasta ahora, la clave del acceso de los documentos públicos extranjeros de todo tipo al Registro de la Propiedad la encontrábamos en el artículo 4 LH al que se remitía el artículo 5 RRM, según el cual: “También se inscribirán en el Registro los títulos expresados en el artículo 2 otorgados en país extranjero que tengan fuerza en España con arreglo a las leyes y las ejecutorias pronunciadas por los tribunales extranjeros a que deba darse cumplimiento con arreglo a la Ley de Enjuiciamiento Civil”. Este artículo es coincidente con el artículo 100 LRC.
Todos estos artículos sancionan el principio de titulación pública y reconocen el acceso de documentos extranjeros al Registro. Si son documentos judiciales de todo tipo o actos de jurisdicción voluntaria y proceden del órgano extranjero que de ella se encargue en cada país, el acceso del documento al Registro requerirá del exequatur que, como sabemos, no se extiende al fondo sino al incumplimiento de normas de competencia y a la infracción del derecho a la defensa y del orden público. Del exequatur se ocupará el encargado del Registro correspondiente, aunque el interesado podrá siempre acudir al procedimiento ordinario de exequatur.

"El concepto de documento público inscribible y, en particular, de documento notarial extranjero inscribible, se completa introduciendo el concepto nuevo de 'función y efectos equivalentes'"

Si se trata de un documento notarial extranjero se exigirá que el documento no resulte contrario al orden público.
Con esta generosa legislación en la mano, la más generosa de todas las legislaciones europeas, la inscripción de documentos extranjeros en los Registros españoles resultaba más o menos fácil. Cierto es que en el ámbito inmobiliario el cumplimiento de la lex rei sitae que lo domina lo hacía algo más difícil; más aún cuando se ha multiplicado en los últimos tiempos el conjunto de requisitos que se exigen al notario nacional con el índice único, el cumplimiento de obligaciones fiscales autonómicas, de las obligaciones relacionadas con el Catastro y la coordinación y la cada vez más exigente legislación de control de blanqueo.
A todo ello fue sensible la DGRN. Interesantísimas fueron en su momento para nosotros las resoluciones de 7 de febrero y 20 de mayo de 2005, que consideraron no inscribible un documento de compraventa otorgado en Alemania porque no encajaba su sistema de abstracción con el nuestro causal, pero que también se hacía eco de la abigarrada colección de requisitos que al notario español correspondían en el ámbito del Derecho público. Lástima que el Tribunal Supremo acabara dando la razón a la Audiencia de Santa Cruz de Tenerife desde una perspectiva muy internacionalista que, primero, no compartían otros países (Alemania, precisamente, descarta la inscripción de cualquier documento notarial que no otorgue un notario alemán y sobre su constitucionalidad se ha manifestado su TC) y, segundo, podía motivar que, otorgado un documento fuera de España, sobre éste no llegaran a cumplirse requisitos de Derecho público que aquí sí se hubieran cumplido. Curiosamente, Hacienda sí había sido sensible a este potencial desconocimiento de un hecho imponible consignado en un documento otorgado fuera (en la medida en que el autorizante no iba a estar obligado a su notificación) al no reconocer la prescripción sino desde el momento en que se presentase dicho documento ante cualquier Administración española.
Ahora bien, con la nueva Ley de Cooperación en la mano, estos argumentos del Tribunal Supremo se han visto superados o, al menos, complementados, con lo que podemos decir que esta Ley nos sitúa otra vez en un momento anterior al que permitió la Sentencia del Tribunal Supremo y cobran plena vigencia los argumentos que ya se habían vertido en las resoluciones de 2005.

"A efectos de su inscripción se añade como nueva exigencia que la autoridad extranjera que lo dicta lo haya hecho desarrollando funciones equivalentes a las que desempeñan las autoridades españolas en la materia que se trate y surta los mismos o más próximos efectos en el país de origen"

La equivalencia
Y es que el concepto del documento público inscribible y, en particular, del documento notarial extranjero inscribible, se completa introduciendo el concepto nuevo de “función y efectos equivalentes”.
Antes de nada ya nos encontramos con que llegar a un concepto de documento público no resulta fácil; incluso resulta de lo más escabroso en Europa. Durante mucho tiempo solo contamos con el concepto que se vertía en la Sentencia UNIBANK de 17 de junio de 1999 -documento recibido en ejercicio de facultades públicas según lo previsto en las respectivas normas nacionales y cuya autenticidad no se refiere sólo a la firma sino también al contenido- que fueron recogidas en la Resolución del Parlamento Europeo de 18 de enero de 1994. Y en esta línea el Reglamento 805/2004 que regula el título ejecutivo europeo; el Reglamento 655/2014 que regula la orden de retención de cuentas; y el Reglamento 655/2014, de competencia judicial, reconocimiento y ejecución de resoluciones en materia civil y mercantil, que consideran documento público a los efectos de su articulado respectivo el documento que procede de una autoridad autorizada por ese Estado, cuya autenticidad se refiere a la firma y al contenido del instrumento.
El Código Civil, en su artículo 1216, se limita a considerar documento público al autorizado por notario o empleado público competente con las solemnidades requeridas por la ley, concepto que desarrolla la legislación notarial y que, a efectos del Registro, encontramos formulado en el artículo 34 RH. De todo ello se desprende la necesidad de que el documento haga fe tanto de la fecha como del contenido.
Ahora contamos con otro concepto de documento público (a los efectos del reconocimiento, la ejecución y la inscripción del documento extranjero). Lo encontramos en la Ley de Cooperación que en el artículo 43 lo define como cualquier documento formalizado o registrado oficialmente con esta denominación en un Estado y cuya autenticidad se refiera a la firma y al contenido del instrumento y haya sido establecida por una autoridad pública u otra autoridad habilitada a tal fin (en la línea de los Reglamentos europeos que antes citábamos).
Y a los efectos de su inscripción en particular, se añade esta nueva exigencia en su artículo 60: que la autoridad extranjera que lo dicta lo haya hecho desarrollando funciones equivalentes a las que desempeñan las autoridades españolas en la materia que se trate y surta los mismos o más próximos efectos en el país de origen; a lo que hay que sumar, también, lo que resulta de la disposición adicional 3ª LJV: competencia del órgano que lo dicta con arreglo a la legislación de su Estado y respeto a las normas españolas de Derecho internacional privado y al orden público español.
El concepto de equivalencia, que también encontramos en el artículo 97 LRC, aunque no de función de la autoridad y efectos sino de formas, había encontrado también un hueco en ciertas resoluciones recientes de la DGRN (31 de octubre de 2013, 27 de febrero de 2014 y 23 de febrero y 5 de marzo de 2015) predicable tanto de los documentos extranjeros directamente inscribibles como de los poderes de representación extranjeros. De “formalidades” también habla el artículo 43 de la Ley de Cooperación.
Y entrando ya en materia: ¿puedo admitir la inscripción del documento extranjero inglés en que interviene un public notary?
Pues esa es la pregunta que está detrás de la resolución de 14 de septiembre de 2016.

"Decir en Inglaterra que los public notaries son una autoridad pública sería mucho decir pero podemos admitir que sí tienen funciones relacionadas con la fe pública, las más de las veces referidas al reconocimiento de firmas"

Lo primero que se me ocurre decir es que en Inglaterra (en el mundo anglosajón en general) siendo muy puristas no existe ni siquiera el concepto de documento público. Una Resolución del Parlamento Europeo de 18 de diciembre de 2008 en uno de sus considerandos ya decía: “Considerando que la institución del documento público no existe en los sistemas de common law”…
Y es que, efectivamente, hablamos de sistemas de Derecho distintos al nuestro que juegan, pues, con conceptos distintos a los nuestros.
En Inglaterra en particular existe, no obstante, una figura curiosa: los scrivener notaries; su particular forma de actuación mereció que estos ahora treinta notaries fueran admitidos en la UNIL (la Unión Internacional del Notariado) como verdaderos notarios continentales. En algún momento la resolución de 14 de septiembre de 2016 habla de los lawyer notaries o notaries at law. Estos conceptos no existen en Inglaterra, pero como la resolución dice alegremente que son equivalentes a nosotros sin ninguna aclaración más ¿será que quería referirse realmente a éstos, a los scrivener? Pues no lo sé; y no parece probable si se toma en cuenta que los documentos de ellos y de los public notaries tienen idéntica validez, contando ambos con una regulación común, las Notaries Practice Rules de 2014.
¿Y los public notaries? En cierto modo podemos decir que la actuación de estos alrededor de 800 notaries dentro de Inglaterra es la que puede ser considerada más cercana a la nuestra. Pero vamos a aplicarles la Ley de Cooperación Internacional y su criterio de equivalencia, dado que se trata de hacer valer sus documentos en España.
Equivalencia de función. Decir en Inglaterra que los public notaries son una autoridad pública sería mucho decir. No obstante, los public notary son nombrados por autoridad competente, son juristas que cumplen con los requisitos de admisión en su cuerpo que les son legalmente exigidos, se someten a un estatuto específico que determina sus obligaciones, entre las que está la imparcialidad y podemos admitir que sí tienen funciones relacionadas con la fe pública, las más de las veces referidas al reconocimiento de firmas.
Su actuación incluye la identificación y puede incluir, aunque no siempre, la valoración expresa de la capacidad (no nos engañemos; cuando un public notary repite nuestro modelo en español y, en consecuencia, “dice” porque lo dice el modelo que juzga capaz al poderdante o a un vendedor, esto no significa que le haya juzgado capaz; es que certifica que el cliente ha firmado “eso”).
Equivalencia de formas. Aquí ya entramos en un territorio algo más peligroso. La resolución de 14 de septiembre de 2016 valora la forma del poder inglés y dice, acertadamente, que conforme al artículo 10.11 del Código Civil español “...a la representación voluntaria, de no mediar sometimiento expreso, se aplicará la ley del país en donde se ejerciten las facultades conferidas”. Por lo tanto, tratándose de una representación voluntaria sobre la que no se ha pactado otra cosa y que se va a ejercitar en España, la ley que regula el contenido del poder de representación es la ley española.
Y si se aplica la ley española al contenido, sería de aplicación el artículo 11.3 CC, que exige que se observe entonces la forma que prevé el artículo 1280.5, es decir, una forma pública.
¿Reviste el poder inglés forma pública? La resolución, que empieza bien, se quita luego el problema de encima en un par de párrafos haciendo depender esta cuestión del juicio de equivalencia de la notario autorizante, con lo que nos quedamos sin saber qué hacer con el poder inglés (cuestión nada baladí, dado que los ingleses son de nuestros principales inversores extranjeros).
Yo quiero ser generosa y, en aras al principio de libre circulación de documentos que predica la Ley de Cooperación, diría que la forma del poder inglés es todo lo pública que puede ser si efectivamente estamos seguros de que se ha identificado y se ha juzgado la capacidad de obrar del poderdante por el public notary y que ha sido informado el poderdante suficientemente de las obligaciones que asume al firmarlo (que incluye la nada desdeñable de quedar obligado frente al tercer contratante aunque se revoque el poder si el tercero hubiese actuado de buena fe conforme al art. 1738 CC).

"La forma del poder inglés es todo lo pública que puede ser si efectivamente estamos seguros de que se ha identificado y se ha juzgado la capacidad de obrar del poderdante y que ha sido informado suficientemente de las obligaciones que asume"

Se trata, pues, de que quede documentado el acto en forma solemne como un deed y no en forma privada, es decir, que se observe “un plus” formal en su redacción. Del propio documento ya resultará que ha sido otorgado como un deed.
A mi forma de ver debemos exigir del public notary no solo que lo otorgue como un deed sino que se aparte de los modelos estándar y una especial diligencia en la redacción del poder ¡Ah! Y lo de pensar que la apostilla lo “sana” todo en el plano formal es un grave error. Dice la resolución: “En el presente supuesto, el certificate o power of attorney, cualquiera que sea la denominación empleada, ha quedado apostillado, acreditando que se trata de un documento público y garantizando el nombre y la cualidad del notario actuante”. Pues bien, no debe afirmarse esto tan alegremente. Que lo ha firmado ese public notary y que es un public notary en ejercicio, de acuerdo, hasta ahí llega la apostilla; que es un documento público porque lleve apostilla, eso ya es otro cantar. Lo normal en Inglaterra es que la apostilla se refiera solo a la legitimación de la firma del public notary, que es precisamente la esencia de su trabajo, y solo su legitimación de la firma tendría forma pública si somos generosos, pero nunca, en ningún caso, haría público el documento. Recordad que documentos privados de los que nosotros legitimamos la firma también son apostillados.
El problema de los poderes de las personas jurídicas es algo más complicado. Inglaterra no cuenta con un Registro Mercantil como los continentales que permita afirmar al public notary que una persona concreta la representa realmente de modo que el tercero que contrata con ella quede de alguna forma protegido. Un sistema tal de Registro entra en colisión con su propio sistema jurídico, que no está basado, como el continental, en la seguridad preventiva y que se asienta en la seguridad judicial a posteriori. Si el juicio de capacidad del notary public debe referirse a la representación orgánica con el mismo alcance que ese juicio de capacidad tiene para nosotros, en un sistema como el suyo no resultaría posible.
Habíamos visto que si se aplica la ley española al contenido del poder sería de aplicación el artículo 11.3 CC, que exige que se observe entonces la forma que prevé el artículo 1280.5, es decir, una forma pública. ¿Pero y si hubiera sometimiento a la ley inglesa?
Si hubiera sometimiento expreso a la ley inglesa, posibilidad que deja abierta la DGRN que se produzca aunque siempre “con sometimiento a un test de realidad” (creo que quiere decir que hay que tener por cierto que ese sometimiento expreso ha existido de verdad), las cosas para la DGRN no hubieran cambiado mucho pues, aunque entonces el poder podría revestir la forma “inglesa”, siguiendo el mismo razonamiento y aplicando los artículos 10.11 y 11.1, de tratarse de un poder que va a permitir que se produzca una mutación real que acceda al Registro, a este poder, aun no siendo título inscribible directamente, sí se le ha considerado aplicable por la DGRN el principio de titulación pública, lo que nos hubiera llevado al mismo punto.
Si en lugar de estar refiriéndonos a un poder nos refiriéramos a una escritura de otro tipo (como una compraventa de inmuebles, por ejemplo), en punto a la equivalencia de formas podríamos afirmar lo mismo: el otorgamiento ante el public notary como un deed acercaría el documento en materia formal lo más posible que se puede a nuestra escritura. Aquí, sea cual sea la ley aplicable al contrato por la elección de las partes, en materia formal opera el artículo 11 del Tratado Roma I; y la ley española y el requisito de la titulación publica sí se exige siempre si se trata de un título inscribible en el Registro de la Propiedad (ojo, el deed inglés superaría la prueba de la equivalencia solo en materia formal. Nos queda el último examen de equivalencia: el de efectos).
Por cierto, no puedo resistir la tentación de aclarar, en relación con los testamentos ingleses, que aun otorgándose ante un public notary serían siempre documentos privados y por ello deben ser adverados. Eso es precisamente el grant of probate: la adveración judicial de un documento privado.
Equivalencia de efectos. ¡He aquí el último y más exigente examen de todos!

"El efecto constitutivo de un derecho no se reconoce en Inglaterra al documento notarial, por lo que no pasaría nunca el examen de equivalencia de efectos"

Lo primero, debe ser aclarado qué efectos produce la escritura en España, para comparar los efectos de nuestras escrituras con sus deeds.
Uno de los más importantes efectos que produce es el probatorio. Al regular la prueba de las obligaciones ya lo dice el Código Civil en su artículo 1218 y lo desarrollan los artículo 318 y siguientes la LEC. Y no solo hacen prueba de la fecha sino también de su contenido.
¿Este primer efecto lo tiene en Inglaterra el documento otorgado ante un public notary? Las Civil Procedure Rules inglesas (que equivalen a nuestra LEC cuando regula la prueba ante los tribunales) incluyó hace unos años un párrafo, el 20, a la regla 32. Se titula “documentos notariales e instrumentos”. Por primera vez se hacía referencia a los documentos notariales como elemento privilegiado de prueba, algo que llenó de alegría a los public notaries como un reconocimiento a su función. De acuerdo con esta regla (aplicable tanto a los scrivener como a los public notaries) un documento notarial o instrumento tiene un valor probatorio privilegiado si está autorizado conforme a ley y salvo que se pruebe lo contrario. Si lo que se ha firmado es un deed, ese valor probatorio especial alcanza al contenido, pues impide negar su veracidad para eludir el cumplimiento de la obligación resultante.
Primera prueba superada para el deed inglés.
Otro efecto connatural a la escritura notarial en España es que legitima para actuar un derecho en el tráfico extrajudicial.
Esta prueba también podría considerarse que la supera el deed inglés pues el valor de fe pública de los actos del notary también se extiende al tráfico extrajudicial.
Hay ocasiones en que la escritura es no sólo prueba y título legitimador; es necesaria para constituir el derecho. Ese efecto constitutivo de un derecho no se reconoce en Inglaterra al documento notarial, por lo que no pasaría nunca el examen de equivalencia de efectos, por supuesto, la constitución de una hipoteca o la donación de inmueble en España hecha en un documento notarial inglés.

"Solo el poder, quizá solo el que otorgan personas físicas, pasaría todos los exámenes de equivalencia"

En ocasiones, concretamente cuando se trata de adquirir un derecho real inmobiliario en virtud de un contrato, la escritura tiene efecto traditorio en nuestro país. Aquí ya nos encontramos con un examen que podría superar el poder, pero que nunca superaría ningún documento notarial inglés sea o no deed que recoja una mutación jurídico real.
Aunque no pueda hablarse propiamente de efecto traditorio en nuestras escrituras de partición, sí que atribuyen al heredero la propiedad exclusiva de los bienes que se le adjudican (art. 1068 CC); pues bien, tampoco los documento notariales de partición de herencia ingleses superarían la prueba de equivalencia de efectos pues, en primer lugar, el concepto mismo de partición de la herencia no existe en Inglaterra (si se hacen, se hacen para “exportar”) y, en segundo lugar, nunca servirían en su país para adjudicar propiedades exclusivas al heredero. No olvidemos que en el Derecho anglosajón se contempla la herencia como un patrimonio sujeto a liquidación por un albacea y no como un patrimonio que pasa del causante al heredero.
Y hay más: en España las escrituras notariales que recogen una obligación son un título ejecutivo. El valor ejecutivo del documento notarial inglés no solo no existe sino que es de todo punto incompatible con un sistema de common law. Las Civil Procedure Rules, como hemos visto, solo contemplan el documento notarial inglés para reconocer su valor probatorio especial (al modo en que lo hacen los arts. 318 y ss. de nuestra LEC), pero ni admite ni puede admitir su valor ejecutivo al modo en que se admite en el artículo 517 LEC. Es significativo que en ese artículo se coloque a la escritura notarial en el mismo plano que la sentencia judicial, un imposible jurídico en cualquier país de common law. Con ésto suspenden el examen de equivalencia todos los documentos notariales ingleses que recogen una obligación.

"El artículo 60 de la Ley de Cooperación, tal como está formulado, únicamente se ocupa de los documentos directamente inscribibles y no de los poderes"

Por si no fuera poco, en relación con la exclusión de las escrituras referentes a inmuebles en nuestro país, me hago eco de todos los argumentos ya vertidos por la DGRN en 2005 (aunque referidos a Alemania) acerca de cómo la escritura española permite, nunca la inglesa, no solo llenar todos los requisitos de carácter público en materias tan importantes como las fiscales, las relacionadas con el catastro (ahora más que antes) o con el blanqueo de capitales, sino que una escritura extranjera, y utilizo palabras de la DGRN, deja desamparada en este punto al cliente que la otorga en la medida que el notario autorizante no es especialista en la lex rei sitae aplicable y no se le permite tener un adecuado asesoramiento en cuanto a esa misma lex rei sitae y el Derecho público nacional.
Así pues, y en conclusión, podemos decir que solo el poder, quizá solo el que otorgan personas físicas, pasaría todos los exámenes de equivalencia. En esta línea de generosidad con el poder están también los registradores en su consulta/informe número 193 en relación con esta resolución y los poderes ingleses.
Pero incluso podemos ir más allá y plantearnos si los poderes extranjeros en general (no solo los ingleses) deben necesariamente sujetarse al artículo 60 de la Ley de Cooperación y a sus “exámenes” de equivalencia o si a él solo se sujetan los títulos inscribibles (y los poderes no lo son; son solo documentos instrumentales). Y tal como está formulado este artículo cabe concluir que únicamente se ocupa de los documentos directamente inscribibles y no de los poderes.
¿Y cuál es mi opinión personal sobre esta resolución? Es coherente con la doctrina de la DGRN sobre equivalencia formal del documento de poder extranjero, sobre la necesidad de que el notario autorizante juzgue la suficiencia del poder y sobre los medios de prueba del Derecho extranjero, entre los que reconoce la propia aseveración del notario autorizante conforme al artículo 36 RH. Hasta ahí, nada que objetar. Pero pueden criticarse en ella varias cosas: primero, trata al poder como al “título inscribible” cuando no lo es; segundo, deja abierta la puerta a que se trate al juicio de equivalencia del poder como un juicio paralelo al juicio de suficiencia, cuando el juicio de suficiencia es único, de la exclusiva responsabilidad del notario y en él está subsumido el de equivalencia (como no podría ser menos, so pena de contravenir el art. 98 de la Ley del 2001); tercero, al terminar resolviendo de un plumazo que el Derecho extranjero no resulta acreditado, después de un razonamiento del que se esperaba más, nos deja con más preguntas que respuestas sobre lo que debemos hacer, ya no solo con los poderes ingleses, sino con los poderes extranjeros en general.

Palabras clave: Poderes extranjeros, Registro de la Propiedad, Acceso.
Keywords: Foreign Powers, Property Registry, Access.

Resumen

La resolución de la DGRN de 14 de septiembre de 2016, al terminar resolviendo de un plumazo que el Derecho extranjero no resulta acreditado, después de un razonamiento del que se esperaba más, nos deja con más preguntas que respuestas sobre lo que debemos hacer, ya no solo con los poderes ingleses, sino con los poderes extranjeros en general.

Abstract

The decision of the DGRN of September 14, 2016, which found at a stroke that foreign law is not proven (with a reasoning of which more was expected) leaves us with more questions than answers about what we must do, and not only with English powers off attorney, but with the foreign powers of attorney in general.