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Por: JOSÉ CARMELO LLOPIS BENLLOCH
jcllopis@notariado.org
twitter: @josecarmelollb
Notario de Ayora (Valencia)

 

La circulación de los documentos notariales en nuestro país es uno de los aspectos de la normativa notarial que menos problemas debería generar, pues ésta es clara en los requisitos formales y efectos de las copias simples y autorizadas, ya sean en soporte papel o electrónico, lo que hace que en la práctica su circulación esté tan asentada que pueda llegar a hablarse de una verdadera costumbre.
No descubro nada nuevo si digo que lo que sí ha generado una persistente conflictividad ha sido la interpretación del artículo 98 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, relativo al juicio de suficiencia de la representación por el notario, que periódicamente retorna a la escena jurídica notarial, ahora con la Resolución de 17 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado.
La Resolución desestima un recurso sobre una calificación registral negativa basada en que el notario autorizante había utilizado, para conformar el juicio de suficiencia de la representación alegada, la exhibición de un traslado a papel de una copia autorizada electrónica remitido a otro notario distinto, pues ese traslado solo tiene el valor de testimonio, el notario que lo utiliza no es el notario destinatario y esa no es la finalidad de la copia autorizada electrónica.

El Reglamento Notarial y el traslado a papel
El régimen jurídico reglamentario del traslado a papel se encuentra en el artículo 224.4 del Reglamento Notarial, que, como es sabido, no contiene disposición expresa ni permitiendo ni prohibiendo que un traslado a papel de una copia autorizada electrónica se entregue al interesado para que pueda utilizarse en el tráfico jurídico general, por lo que es indispensable acudir a la interpretación de la normativa, lo cual nos plantea únicamente dos posibilidades.
La primera posibilidad, restrictiva y que sostiene la Dirección General, es entender que el notario destinatario solo puede trasladar a papel la copia electrónica que ha recibido para su uso en relación a otra escritura que el mismo notario va a autorizar, de modo que la copia trasladada a papel no puede circular en el tráfico.

"La circulación de los documentos notariales en nuestro país es uno de los aspectos de la normativa notarial que menos problemas debería generar, pues el Reglamento Notarial es claro en los requisitos formales y efectos de las copias simples y autorizadas, ya sean en soporte papel o electrónico, lo que hace que en la práctica su circulación esté tan asentada que pueda llegar a hablarse de una verdadera costumbre"

Es lo que la Dirección General denomina, inexplicablemente, “guardar memoria” de la copia autorizada electrónica, incurriendo en una contradicción al relacionar esta idea con el desarrollo del artículo 17 bis 6, pues al tratar éste afirma que solo en caso de que sea un notario quien traslade a papel, el documento mantiene el carácter de notarial y no queda circunscrito a un “expediente” concreto, a diferencia de lo que ocurre si el traslado a papel lo hace otro funcionario distinto. Si no queda circunscrito a un “expediente” es porque su valor se mantiene con independencia y más allá del mismo, y de ahí la diferencia con el traslado a papel que hacen otros funcionarios.
La segunda posibilidad, amplia, es entender que en el momento en que se traslada a papel con las garantías legales, esa copia puede ser objeto de circulación en el tráfico sin impedimento, siendo esta opción la basada principalmente en la realidad social del tiempo en que debe ser aplicada la norma, que es (o al menos era) pacífica en cuando a dicha circulación independiente.
Si leemos el Reglamento Notarial con detenimiento, no podemos sino optar por la segunda posibilidad, pues el artículo 224.4 establece dos posibilidades de trasladar a papel y al menos una de ellas implica necesariamente pensar en una copia que circula, concretamente el supuesto en que el notario receptor de la copia la traslada a papel no para incorporar el traslado a una matriz sino para que la copia circule, como si expidiera una copia de su protocolo.
Apoya esta idea el hecho de que solo el notario destinatario de la copia pueda trasladarla a papel, pues solo éste podrá garantizar bajo su responsabilidad que el traslado es coincidente con la copia autorizada que éste ha recibido. ¿Cuál es el sentido de que se regule la responsabilidad del notario por esa coincidencia si es el propio notario el que emplea, para sí, la copia?
Ese traslado a papel se hará en folios timbrados de papel de uso exclusivo notarial, con expresión de su nombre, apellidos y residencia, notario que expide la copia, fecha de su expedición y de traslado a papel y números de los folios que comprende, bajo su firma, sello y rúbrica. Además se dejará constancia en el Libro Indicador y se comunicará el traslado al notario que hubiese expedido la copia electrónica para que lo haga constar por nota en la matriz. ¿Todas estas formalidades para que la copia se quede en la oficina del notario que la traslada a papel?

"La Resolución desestima un recurso sobre una calificación registral negativa basada en que el notario autorizante había utilizado, para conformar el juicio de suficiencia de la representación alegada, la exhibición de un traslado a papel de una copia autorizada electrónica remitido a otro notario distinto"

No parece que eso sea lógico. De hecho, lo que parece lógico es que todas estas formalidades persiguen es que el traslado a papel conserve, como veremos, las garantías formales de las copias autorizadas físicas que sí circulan en el tráfico sin problemas.

La normativa que sirve de fundamentación jurídica
La Dirección General no obstante, no tiene en cuenta esas observaciones y pese a que se remite al Reglamento Notarial, lo cierto es que se sirve para resolver fundamentalmente del ya mencionado artículo 98 de la Ley 24/2001, obviando algunos importantes artículos de dicha Ley, como el artículo 110 o el 113, que inciden de manera importante en el contexto interpretativo del artículo 17 bis de la Ley Orgánica del Notariado, que no olvidemos fue introducido por dicha norma. Además, tampoco podemos olvidar que tanto la Ley 24/2001 como la Ley Orgánica del Notariado tienen un rango jerárquico normativo superior al del Reglamento Notarial.
Pero no es solo una cuestión de interpretación contextual, sino que además la interpretación literal tampoco es acertada en muchos casos, como ocurre cuando se remite al artículo 17 bis 3 e incomprensiblemente omite decir que las copias autorizadas podrán expedirse y remitirse electrónicamente no solo por el notario autorizante sino también por el sustituto legal, cuando incluso el artículo 224.4 del Reglamento Notarial habla, de modo más amplio todavía, del “notario titular del protocolo del que formen parte las correspondientes matrices”. Este punto es relevante porque parte de su fundamentación se basa en una especie de relación personalísima entre notario autorizante y notario destinatario de la copia, que no encontramos en ninguna norma legal o reglamentaria.
Junto con el derecho positivo, no debía haber olvidado la Dirección General que existen ciertos principios generales, como el principio de neutralidad tecnológica, que informan la relación entre derecho y tecnología en el sentido de que los efectos jurídicos de un acto o negocio no pueden depender del formato electrónico o analógico en que éste se manifieste.

"Junto con el derecho positivo, no debía haber olvidado la Dirección General que existen ciertos principios generales, como el principio de neutralidad tecnológica, que informan la relación entre derecho y tecnología en el sentido de que los efectos jurídicos de un acto o negocio no pueden depender del formato electrónico o analógico en que éste se manifieste"

Es un principio plenamente asentado en la normativa administrativa nacional y europea, en la de firma electrónica, como en el Reglamento UE 910/2014 de 23 de julio de 2014 (eIDAS), e incluso en el propio artículo 17 bis 1, que lo admite sin duda al decir que “los instrumentos públicos (…) no perderán dicho carácter por el solo hecho de estar redactados en soporte electrónico…” siendo esos instrumentos públicos las escrituras matrices, las pólizas, las actas, los testimonios, legitimaciones, legalizaciones y por supuesto las copias.
La interpretación de la normativa lleva a la Dirección General a plantearse el valor jurídico del traslado a papel, afirmando que carece del valor de copia autorizada, lo cual no es sostenible, como ahora veremos desde dos puntos de vista, el positivo o principal y el negativo o secundario.

El valor del traslado en sentido positivo: es copia autorizada
No podemos olvidar el camino por el que pasa la declaración de voluntad del otorgante: primero consiente en una escritura matriz en formato papel; segundo se expide copia electrónica autorizada que se remite a un notario determinado, produciendo la copia todos los efectos que la normativa le atribuye como documento público; y tercero, el notario de destino la traslada a papel, conservando en este caso la autenticidad, garantía, carácter, valor y efectos de la copia autorizada electrónica.
Lo dice claro el artículo 17 bis 4 de la Ley Orgánica del Notariado cuando afirma que el traslado a papel permite conservar “la autenticidad y garantía notarial”, y lo reitera el artículo 17 bis 5, cuando dice que "las copias electrónicas se entenderán siempre expedidas por el notario autorizante del documento matriz y no perderán su carácter, valor y efectos por el hecho de que su traslado a papel lo realice el notario al que se le hubiese enviado (…)”. En exacto mismo tenor literal se manifiesta el artículo 224.4.1 del Reglamento Notarial y debido a ello, como vimos, se establecen estrictos requisitos de forma y responsabilidad.
Esto permite de manera indudable cumplir con lo previsto en el artículo 98 pues el traslado a papel que le es exhibido al notario no solo es auténtico, sino que es igual de público y notarial que una copia autorizada, por lo que debe producir sus mismos y plenos efectos.

El valor del traslado en sentido negativo: no es testimonio
Además existe otro razonamiento compatible, complementario y secundario: el traslado a papel no se regula expresamente como un testimonio y no cabe en la definición del artículo 251 del Reglamento Notarial, por las siguientes razones: primero, dicho documento no le es exhibido por el particular al notario, sino que éste lo recibe del notario titular del protocolo mediante un procedimiento telemático reglamentario; segundo, es dudoso que sea un “documento original” y por supuesto no es un supuesto de dar fe de la coincidencia de soporte gráfico; tercero, ni el interesado ni el notario remitente quieren que el efecto que produzca sea el de un testimonio sino el de copia autorizada; y cuarto, sí implica el juicio del notario sobre la autenticidad o autoría del documento.

"No podemos olvidar el camino por el que pasa la declaración de voluntad del poderdante: primero consiente en una escritura matriz en formato papel, lo cual no cabe duda que es un documento público; segundo se expide copia electrónica autorizada que se remite a un notario determinado, produciendo la copia todos los efectos que el Reglamento y la Ley le atribuyen también como documento público; y tercero, el notario de destino la traslada a papel, conservando en este caso la autenticidad, garantía, carácter, valor y efectos de la copia autorizada electrónica"

Ahora bien, es cierto que la inclusión de los traslados en el Libro Indicador por el artículo 264 del Reglamento Notarial, y pese a que no los convierte en testimonios, puede dar lugar a confusión, debiendo entenderse de manera finalista en el sentido de tener por objeto dejar constancia de una actuación reglamentaria que hace potestativamente el notario.
Quizás esa incorporación al Libro Indicador resulte de una errónea interpretación del artículo 113.1 de la Ley 24/2001 cuando dice que “los notarios podrán testimoniar en soporte papel, bajo su fe, las comunicaciones o notificaciones electrónicas recibidas o efectuadas, conforme a la legislación notarial…” dejando claro que esto solo se aplica a las comunicaciones y notificaciones, y no al resto de los actos o documentos objetivamente incluidos en el artículo 110.1 que separa expresamente los documentos públicos notariales (como las copias autorizadas) de las comunicaciones (como los oficios notariales).

La finalidad y el destinatario
Tras tratar estas cuestiones, y como si se tratase de una película de suspense, al llegar a la parte final de la Resolución encontramos un giro argumental inesperado, pues dice que no es preciso entrar en la cuestión de si el traslado tiene el valor de testimonio notarial porque el fundamento último del razonamiento es la limitación de efectos derivados de la finalidad y de la identidad del notario destinatario que se haya hecho constar en la expedición de copia. Una vez leída esta afirmación, uno esperaría encontrar unas líneas sobre la finalidad y la identidad en relación al valor de la copia y del traslado… pero no, no las hay, así que lo único que podemos hacer es tratar de ver si esa afirmación es o no correcta.
Para ello debemos partir del artículo 17 bis 7, que dice que “las copias electrónicas sólo serán válidas para la concreta finalidad para la que fueron solicitadas, lo que deberá hacerse constar expresamente en cada copia indicando dicha finalidad”, pero el Reglamento Notarial dice que “(…) se hará constar expresamente la finalidad para la que se expide, siendo sólo válidas para dicha finalidad, y su destinatario, debiendo dejarse constancia de estas circunstancias por nota en la matriz”.
Aquí vemos dos datos importantes: primero, la Ley está fijando los requisitos de validez de la copia electrónica delimitando ésta en función de la finalidad para la que fue solicitada, sin hacer ninguna referencia al destinatario; y segundo, el Reglamento Notarial está fijando los requisitos formales que se deben hacer constar en la expedición de copia, añadiendo a la finalidad otro requisito formal más, que es el notario destinatario.

"La restricción de efectos y validez de la copia, en todo caso, debe observarse desde la perspectiva de congruencia entre la finalidad para la que se pidió y el empleo que de ella se hace, como dice la Ley y reitera el Reglamento. La mención del destinatario, que solo existe en el Reglamento, aparece únicamente como mención necesaria al expedir la copia, sin atribuirle el mismo efecto de falta de validez en caso de omisión de dicho dato"

Por tanto, la restricción de efectos y validez de la copia, en todo caso, debe observarse desde la perspectiva de congruencia entre la finalidad para la que se pidió y el empleo que de ella se hace, como dice la Ley y reitera el Reglamento. La mención del destinatario, que solo existe en el Reglamento, aparece únicamente como mención necesaria al expedir la copia, sin atribuirle el mismo efecto de falta de validez en caso de omisión de dicho dato.
Dicho de otro modo: si la finalidad para la que se expide la copia y el uso de la misma es coherente, ésta debe ser válida. En el caso que nos ocupa, si hablamos de una escritura de poder para vender, y se emplea en una venta, está fuera de toda duda su congruencia. Este razonamiento debe ser aplicable a cualquier otro tipo de documento y finalidad.

Conclusión: ¿se abre o se cierra una puerta?
La Dirección General está tomando una importante posición interpretativa en relación a artículos del Reglamento Notarial centrados en el empleo de la tecnología para agilizar la circulación de los documentos notariales, y en vez de interpretar en sentido amplio y pro futuro, interpreta en sentido restrictivo y pro pasado.
Ahora bien, ¿es el traslado a papel de una copia electrónica la forma en la que queremos que circulen nuestros documentos fuera de los destinatarios de la Ley 24/2001? No podemos permitirnos que el Reglamento Notarial, ya sea de facto o por vía interpretativa, quede anclado en cuestiones tecnológicas en el año 2007, y quizás sería este el momento de pensar en cierta revisión del mismo, manteniendo lo mucho que funciona pero actualizando aquello que admita mejora, como el depósito de archivos electrónicos, notificaciones telemáticas, o envío y recepción entre notarios de testimonios electrónicos.
Tenemos en vigor el Reglamento eIDAS y un Anteproyecto de Ley de Servicios de Confianza que lo desarrolla. Tenemos en España una Agenda Digital y en Europa el Mercado Único Digital. Tenemos blockchain cada vez más presente en el mundo jurídico e inmobiliario. Tenemos incipientes regulaciones en materia de herencia digital como la Ley 10/2017, de 27 de junio, en Cataluña. Tenemos comercio electrónico, LegalTech, FinTech o InsurTech.
Dicho de otro modo, tenemos a la vista un horizonte de cambio y quizás sea momento de dar un paso al frente, dando respuestas antes de que nos hagan las preguntas.

Palabras clave: Copias electrónicas, Traslado a papel, Reglamento notarial.
Keywords: Electronic copies, Transfer to paper, Notarial regulations.

Resumen

La Resolución de 17 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, entiende que un traslado a papel de una copia autorizada electrónica tiene el valor de testimonio, que no sirve para ser la base del juicio de suficiencia notarial y que no es susceptible de ser utilizado de manera independiente en el tráfico jurídico. Como la normativa legal y reglamentaria no contiene disposición expresa ni permitiéndolo ni prohibiéndolo, es indispensable acudir a su interpretación, siendo posible entender de manera positiva que existen argumentos suficientes para configurar el traslado a papel como verdadera copia autorizada y no como un testimonio. En consecuencia, podría ser empleado en el tráfico siempre y cuando la finalidad expresada sea congruente con el uso que se haga de dicha copia, con independencia de qué notario o funcionario público la reciba.

Abstract

According to the Resolution by the General Directorate of Registries and Notaries of 17 July 2017, a transfer to paper of an authorised electronic copy has the value of testimony, cannot provide the basis for judgement of notarial competence, and may not be used independently in legal proceedings. As the legislation and regulations do not contain a specific provision either allowing or prohibiting it, its interpretation is essential, and there may be sufficient grounds to consider the transfer to paper as a genuine authorised copy and not as testimony. Consequently, it may be used in legal proceedings as long as the stated purpose is consistent with the use made of the copy, regardless of which notary or public official receives it.

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