El Notario del Siglo XXI - Revista 75

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Por: EDUARDO HIJAS
Notario de Las Navas del Marqués (Ávila)



Cuenta el evangelio de San Mateo, en su capítulo 22: "Entonces los fariseos se retiraron a tratar entre sí cómo podrían sorprenderle en lo que hablase. Y le enviaron sus discípulos con algunos herodianos, que le dijeron: Maestro, sabemos que eres veraz, y que enseñas el camino de Dios conforme a la pura verdad, sin respeto a nadie, porque no miras a la calidad de las personas. Esto supuesto, dinos qué te parece: ¿Es o no es lícito pagar tributo al César? A lo cual Jesús, conociendo su malicia, respondió: ¿Por qué me tentáis, hipócritas?"
La pregunta hecha a Jesucristo era de extrema gravedad, pues comportaba un dilema, del cual creían que Él no podría salir. Si respondiese que no era lícito pagar el impuesto a César, lo acusarían ante Poncio Pilatos como sedicioso contra el poder de Roma. Si dijese que se debía pagar el impuesto, estaría negando el carácter teocrático del pueblo de Israel, sometiéndolo al poder de César y de Roma, así como aprobando el pago de los impuestos.
Este tipo de interrogantes son conocidos en la psicología moderna como preguntas de doble vínculo. La esencia de un doble vínculo es el hecho de que hay dos imperativos en conflicto, ninguno de los cuales puede ser ignorado, lo cual deja a la víctima frente a una disyuntiva insoluble, pues cualquiera de las dos demandas que quiera cumplir anula la posibilidad de cumplir con la otra.
¿Por qué traigo a colación esta historia, al tratar los grupos de sociedades? Por la sencilla razón de que uno de los principales problemas, que constituye el conflicto paradigmático en el seno de un grupo, es la posible colisión entre el interés particular de cada una de las sociedades agrupadas y el interés del grupo. Esta encrucijada coloca al administrador de la sociedad filial en una dicotomía o interrogante de doble vínculo del que no le será siempre fácil salir airoso. Para tratar esta cuestión, veremos sucintamente qué se entiende por grupo de sociedades y las nociones de interés social e interés grupal.

"La esencia de un doble vínculo es el hecho de que hay dos imperativos en conflicto, ninguno de los cuales puede ser ignorado, lo cual deja a la víctima frente a una disyuntiva insoluble, pues cualquiera de las dos demandas que quiera cumplir anula la posibilidad de cumplir con la otra"

Respecto a la primera cuestión, el grupo societario exige la concurrencia, como elementos subjetivos, de una sociedad matriz, que es la que ejerce la dirección unitaria del grupo y una o varias sociedades filiales, sometidas a la dirección unitaria de la matriz. Como presupuestos de la existencia del grupo se citan los dos siguientes:
- Autonomía jurídica de los integrantes del grupo, en el sentido de que la integración en un grupo no entraña la pérdida de su personalidad jurídica.
- Y dirección unitaria, de modo que la autonomía jurídica de las sociedades del grupo se contrapone a la pérdida total o parcial de autonomía económica.
Resulta interesante el criterio del Tribunal Supremo (en su sentencia de 4 de marzo de 2016), al menos a efectos concursales, de la noción dirección unitaria, entendiendo que debe existir un control “directo o indirecto” de una sociedad sobre otra u otras. Parece que dicho control no se limita a la posesión de la mayoría de derechos de voto (control directo u orgánico), sino que puede derivar de la adquisición de derechos o concertación de contratos que confieran a la parte dominante la capacidad de control societario (control indirecto).

"Uno de los principales problemas, que constituye el conflicto paradigmático en el seno de un grupo, es la posible colisión entre el interés particular de cada una de las sociedades agrupadas y el interés del grupo"

En el seno de un grupo, se distingue entre interés social y grupal. Por interés social puede entenderse (en una posición contractualista) el interés común de los socios, o bien (en una posición institucionalista) un interés diferente y superior, propio de la sociedad. Mayoritariamente la doctrina opta por la primera. Se entiende que el interés social está salvaguardado cuando se busca el máximo beneficio para la sociedad, puesto que de este modo se logra maximizar la rentabilidad de las inversiones realizadas por los socios. Este interés vincula a los socios y a los administradores de la sociedad, que deberán orientar su desempeño en función del mismo.
Por interés grupal debemos considerar el parámetro que ha de guiar a la sociedad matriz en la dirección del grupo. El interés del grupo se manifestará en la búsqueda del mayor beneficio del conjunto, aunque para ello haya que perjudicar a alguno de sus miembros.
En los ordenamientos jurídicos que regulan y legitiman los grupos de sociedades, se reconoce expresamente la primacía del interés grupal sobre el societario, si bien se establecen mecanismos de protección de los socios minoritarios y acreedores de estas sociedades.
En nuestro ordenamiento, el artículo 162 de la Ley de Sociedades de Capital, como pone de manifiesto nuestro compañero CARLOS PÉREZ RAMOS, supone una consagración legal de la primacía del interés grupal sobre el social. Sin embargo, son escasas las normas que se dedican a los grupos societarios y es la doctrina y jurisprudencia la que se ha ocupado de resolver la cuestión que estamos analizando.
La solución podría ser diferente, según estemos ante un grupo fáctico o jurídico. Y es que, entre las múltiples clasificaciones de los grupos societarios, destaca la que diferencia los grupos de derecho y los grupos de hecho: son grupos de derecho los constituidos de acuerdo con los instrumentos jurídicos que el ordenamiento establece (como los contratos de grupo). Son grupos de hecho los que no se han constituido conforme a un instrumento predeterminado por la ley y al que ésta no vincula un régimen jurídico específico.
Respecto de los grupos de derecho, la legitimidad de los contratos de constitución del grupo de sociedades está fuera de toda duda, dado el principio de libertad contractual que regula el artículo 1255 del Código Civil, habiendo sido especialmente consagrado para las sociedades cooperativas en el artículo 78.4 y 5 de la Ley Estatal de Cooperativas de 1999.

"En los ordenamientos jurídicos que regulan y legitiman los grupos de sociedades, se reconoce expresamente la primacía del interés grupal sobre el societario, si bien se establecen mecanismos de protección de los socios minoritarios y acreedores de estas sociedades"

Dentro del contenido típico de estos contratos, según la doctrina, se cita la regulación del derecho a emitir instrucciones de obligado cumplimiento, que recaerá en la sociedad matriz, rigiéndose por las normas de representación propias de cada tipo social, por lo que recaerá habitualmente en los órganos de administración y gestión. Los destinatarios de las instrucciones serán las sociedades filiales a través de sus órganos de administración. Se deben contemplar, igualmente, las compensaciones a los perjuicios sufridos por la matriz, como consecuencia del cumplimiento de las instrucciones.
El poder de dirección tiene límites legales (no deben vulnerarse las normas imperativas de nuestro ordenamiento); también límites estatutarios (la matriz no podrá impartir instrucciones de iniciar una actividad contraria al objeto social, puesto que este tipo de decisiones competen a la junta general de la sociedad y exigirían que ésta modificara sus estatutos); finalmente, límites contractuales (es decir, aquellos que se fijen en el propio contrato de grupo, cuidando que no sean límites tan extensos que hagan que la sociedad filial conserve su independencia económica).
En virtud del deber asumido contractualmente, las directrices de la matriz son de obligado cumplimiento (ex art. 1098 CC). Se exceptúan de esta regla las instrucciones ilícitas (que pierden su carácter vinculante por aplicación del art. 6.3 CC). Plantean mayores problemas aquellas instrucciones que son lícitas y beneficiosas para el grupo, pero claramente perjudiciales para una sociedad filial. Dado que el órgano competente para examinar la licitud de las instrucciones recibidas será el encargado de ejecutarlas, esto es, el órgano de administración, éste deberá emitir un juicio de licitud ex ante, en cumplimiento de su deber de diligencia.
Se encuentra el administrador de la filial, en caso de instrucciones perjudiciales, ante conflictos de doble vínculo, en los que debe optar por cumplir las instrucciones de la matriz (y así respetar lo estipulado en el contrato de grupo, pero corriendo el riesgo de perjudicar a su sociedad y responder por ello) o eludir las instrucciones del grupo (en cuyo caso, no asumiría responsabilidad directa frente a su sociedad, pero haría incurrir a la misma en un incumplimiento del contrato de grupo, con la consiguiente responsabilidad indirecta). Al igual que en el pasaje bíblico aludido, cualquiera de las dos opciones que tiene el administrador parecen desembocar en una solución adversa.
Ante esta tesitura, se dibujan tres posiciones en la doctrina:
- Una posición amplia, encabezada por MARÍA LUISA DE ARRIBA FERNÁNDEZ, según la cual el administrador está obligado a cumplir las instrucciones en todo caso, siempre que exista una compensación a los perjuicios. Admite que el interés del grupo pueda llevar consigo, incluso, la disolución de una de las sociedades agrupadas cuando ésta acumule pérdidas. Sin embargo, la autora distingue entre la situación de pérdidas consecuencia del desarrollo de la actividad comercial por la sociedad, de las ocasionadas por la dirección unitaria del grupo, admitiendo la instrucción de disolución en el primer caso, pero no en el segundo.

"Se encuentra el administrador de la filial, en caso de instrucciones perjudiciales, ante conflictos de doble vínculo, en los que debe optar por cumplir las instrucciones de la matriz (y así respetar lo estipulado en el contrato de grupo, pero corriendo el riesgo de perjudicar a su sociedad y responder por ello) o eludir las instrucciones del grupo (en cuyo caso, no asumiría responsabilidad directa frente a su sociedad, pero haría incurrir a la misma en un incumplimiento del contrato de grupo, con la consiguiente responsabilidad indirecta)"

- Una segunda postura admite las instrucciones perjudiciales, siempre que hayan sido debidamente compensadas a la filial y con el límite de que no desemboquen en la disolución de la sociedad perjudicada. Es la postura de nuestro Tribunal Supremo, en su conocida Sentencia de 11 de diciembre de 2015, según la cual “el administrador de la sociedad filial que realiza una actuación que causa un daño a la sociedad que administra no queda liberado de responsabilidad por el simple hecho de que tal actuación haya sido acordada por quien dirige el grupo societario. El administrador no puede escudarse en las instrucciones recibidas de la dirección unitaria del grupo a que pertenece la sociedad que administra. El administrador de derecho de la sociedad filial tiene su ámbito propio de autonomía de decisión que no puede verse afectado por una especie de ‘obediencia debida’ a las instrucciones del administrador del grupo que perjudique injustificadamente los intereses de la sociedad que administra, por los que ha de velar”. Continúa argumentando el Alto Tribunal que “…la pervivencia de la sociedad filial es en todo caso un límite último al interés del grupo...”
- La tercera posición es más estricta: admite las instrucciones perjudiciales, siempre que exista una compensación adecuada y suficiente y, además, no se perjudique la solvencia de la filial. Esta solución ha sido recogida en el documento elaborado por la secretaría de UNCITRAL (Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional) y destinado al Grupo de Trabajo V (Guía legislativa sobre el régimen de insolvencia). En el comentario al mismo por el catedrático JUAN SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, se destaca que el documento alerta sobre la posibilidad de operaciones cuestionables en la cercanía de la insolvencia y el desafío que plantean a los administradores implicados, quiénes se ven obligados a ponderar los intereses en liza. Específicamente, el documento pone de relieve cómo algunas legislaciones exigen, para que el administrador de una sociedad del grupo no incurra en responsabilidad, que su sociedad no sea insolvente en el momento de decidir determinadas operaciones (consistentes en fianzas o garantías a favor de otras sociedades del grupo) y que además no caiga en insolvencia a causa de esta actuación. Esta interpretación es la que me parece más correcta: el límite está en el riesgo de insolvencia. Coincide además con lo preceptuado en el Anteproyecto de Ley de Código Mercantil, en el segundo apartado de su artículo 291-12: “Los administradores de la sociedad dependiente responderán solidariamente también con los administradores de la sociedad dominante, a menos que prueben que han cumplido con el deber de información, así como que existen elementos objetivos para considerar que la compensación era adecuada y posible y que la ejecución de las instrucciones no ha puesto en riesgo la solvencia de la sociedad”. Se concede, además, en el artículo 291-17, un derecho de separación al socio de la filial perjudicada cuando concurran los requisitos del precepto.

"Cuando el conflicto se plantea en sede de un grupo, el administrador de la filial debe informarse antes de tomar la decisión, verificar que existe una compensación adecuada en caso de instrucciones perjudiciales y que su cumplimiento no pone en riesgo la solvencia ni la subsistencia de la sociedad"

Para concluir con los grupos jurídicos, debemos plantearnos ¿cómo debe actuar el órgano de administración en caso de ausencia de instrucciones? Un sector doctrinal entiende que, incluso en este caso, deberá velar por el interés grupal, dado el contrato de grupo que tiene suscrito su sociedad. Lo más acertado es la posición contraria, dado que el órgano de administración de la sociedad filial no es responsable del bien del grupo (es una facultad de la sociedad matriz), en aquellos ámbitos no supeditados a las directrices de la sociedad matriz, la filial debe ajustarse a su propio interés sin consideración por ningún otro.
Tratándose de grupos fácticos, como explica nuestro compañero LUIS BUSTILLO TEJEDOR, al no existir un contrato que regule las medidas de compensación y los límites respecto de las instrucciones perjudiciales, resulta más acusado el riesgo de que la matriz subordine los intereses de la filial a los suyos propios, sea o no en beneficio del grupo. Ante esta tesitura hay quienes proponen la ilicitud de las instrucciones perjudiciales, ante la ausencia de medidas protectoras específicamente reguladas en la ley y la inexistencia de medidas de compensación propias de los contratos formales de grupo.
Sin embargo, podemos defender su viabilidad, obteniendo la compensación, por dos vías: o bien la normativa sobre responsabilidad civil extracontractual, o determinadas normas societarias (exigencia de responsabilidad a los administradores o a la sociedad matriz, como administrador de hecho de la filial, por incumplimiento de los deberes inherentes a su cargo, vía art. 236 LSC).
Volvamos, de nuevo, a la cita bíblica. Vimos cómo se le planteó a Jesucristo un interrogante de doble vínculo, con la finalidad de evidenciar fisuras en los fundamentos de su predicación. Sin embargo, supo encontrar la respuesta adecuada: "Enseñadme la moneda con que se paga el tributo. Y ellos le mostraron un denario. Y Jesús les dijo: ¿De quién es esta imagen y esta inscripción? Respóndenle: Del César. Entonces les replicó: Pues dad al César lo que es del César y a Dios lo que es de Dios. Con esta respuesta quedaron admirados, y dejándole, se fueron". La embajada enviada por los fariseos quedó admirada con la sabiduría de la respuesta y no pudieron reprenderla delante del pueblo, ni delante del gobernador Poncio Pilatos, como pretendían.
De igual manera, cuando el conflicto se plantea en sede de un grupo, el administrador de la filial debe informarse antes de tomar la decisión, verificar que existe una compensación adecuada en caso de instrucciones perjudiciales y que su cumplimiento no pone en riesgo la solvencia ni la subsistencia de la sociedad. Dicho de otro modo, el administrador debe cumplir con la definición de justicia de Ulpiano: Iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi; “La justicia es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno su derecho”.
Se apruebe o no, finalmente, el proyectado Código Mercantil, el texto de esta norma debe servirnos de guía, de modo que el administrador de una sociedad filial deberá redoblar su deber de diligencia en el desempeño de su cargo y así poder darle a la matriz lo que es de la matriz y a la filial lo que es de la filial.

Palabras clave: Grupo de sociedades, Instrucciones perjudiciales, Contrato de grupo.
Keywords: Group of companies, Prejudicial instructions, Group contract.

Bibliografía

- Derecho de grupos de sociedades, de MARÍA LUISA DE ARRIBA FERNÁNDEZ, Ed. Thomson Reuters.
- “Los grupos de sociedades”, de LUIS L. BUSTILLO TEJEDOR, en Cuadernos de Derecho y Comercio, editado por el Consejo General del Notariado.
- El Blog de JUAN SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, Administradores de una sociedad filial: deber de lealtad e interés del grupo.
- “La autocontratación en materia societaria y en los grupos de sociedades”, de CARLOS PÉREZ RAMOS, en Cuadernos de Derecho y Comercio, número 55, Consejo General del Notariado, Madrid.

Resumen

Los grupos de sociedades son una realidad que opera en el tráfico mercantil, fiscal, contable y concursal. Sin embargo, no disponemos de una regulación completa en nuestro ordenamiento que resuelva los problemas que plantea en la práctica. El principal es la colisión entre el interés del grupo y el interés de una de las filiales del mismo y el modo de actuación del administrador de la filial cuando se produce esta dicotomía. Aunque el cumplimiento de las instrucciones perjudiciales constituye la regla general, existen límites muy claros que deben respetarse.

Abstract

Groups of companies are involved in commercial, fiscal, accounting and bankruptcy transactions. However, there is no comprehensive regulation in Spanish legislation that resolves the problems that this creates in practice. The main problem is the divergence between the interest of the group and the interest of one of its subsidiaries, and how the administrator of the subsidiary company proceeds when this divergence occurs. Although compliance with prejudicial instructions is the general rule, there are very clear limits that must be respected.