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Por: FERNANDO RODRÍGUEZ PRIETO
Notario de Coslada (Madrid)



ARBITRAJE Y MEDIACIÓN

Los testadores suelen tener la intuición certera de que el testamento puede servir, además de para ordenar la sucesión, también para evitar graves problemas futuros a los sucesores. Sean éstos, como ocurre frecuentemente, los hijos, o sean otras personas, familiares y no familiares.
Es muy cierta esa potencialidad del testamento para facilitar la vida a los herederos y legatarios. Particularmente para evitarles discordias destructivas de las relaciones familiares, y para encauzar los problemas que puedan surgir de la mejor forma posible. Pero por desgracia también es cierto que demasiado a menudo esa oportunidad se desaprovecha.
Siempre es una virtud la claridad en la exposición de las disposiciones testamentarias patrimoniales. Pero en ocasiones ésta no es suficiente. La voluntad del testador a menudo no puede ser tan completa y minuciosa como para expresarla de forma que excluya la necesidad de acuerdos entre los herederos. Porque el testador, por ejemplo, no sabe cuáles van a ser los bienes que queden en su patrimonio a su muerte, ni cómo va a interesar a sus sucesores repartirlos en ese futuro indefinido que puede ser remoto. Y donde es necesario el acuerdo puede surgir el desacuerdo.

"Es muy cierta esa potencialidad del testamento para facilitar la vida a los herederos y legatarios"

Desde hace unos pocos años un grupo cada vez mayor de notarios, concienciados por estos problemas, venimos recomendando en los testamentos que autorizamos que se prevean cláusulas de mediación para el caso de que surja controversia en la sucesión. Lo hacemos para prever y proveer un medio que pueda evitar a su familia todos los problemas que se derivan de tener que acudir a la vía judicial. Pues ésta resulta un medio muy inadecuado para resolver estos conflictos y para superar la ruptura de vínculos que éstos traen consigo. Y porque trae como resultado un incremento de la hostilidad entre los familiares enfrentados y una destrucción casi inevitable de sus relaciones y hasta del patrimonio sucesorio que se desarrolla, además, en un tiempo excesivo. El nombramiento de un albacea contador partidor elude el peligro de bloqueo, pero su actuación difícilmente puede restaurar los daños generados por el desencuentro. La mediación, compatible e incluso coordinable con la actuación del contador partidor, supone una oportunidad para evitar y superar estos inconvenientes.
Estas cuestiones se plantearon en el interesante foro dirigido por la escribana y mediadora argentina Graciela Curuchelar, denominado “Café Mediante”, celebrado recientemente en el Colegio Notarial de Madrid, y en el que descubrimos un eficaz sistema de sumar inteligencias para sacar conclusiones. En sus conclusiones se pusieron de manifiesto dos inconvenientes que reducen la eficacia de la mediación en estos supuestos como medio idóneo de resolución y restablecimiento de los vínculos familiares. Uno de ellos es que demasiadas veces los herederos acuden a esta vía obligados, sin suficiente confianza, forzados por la propia cláusula y convencidos de que la mediación no va a resolver su controversia. El segundo es que acuden a este sistema demasiado tarde, cuando el conflicto entre los sucesores ha crecido y se ha encrespado, y ya han ordenado su guerra de posiciones con vistas a un futuro pleito, que ven inevitable.

"La voluntad del testador a menudo no puede ser tan completa y minuciosa como para expresarla de forma que excluya la necesidad de acuerdos entre los herederos"

Incluso en esos supuestos, y mucho más a menudo de lo que los interesados suelen creer posible, la hábil dirección de un o de unos buenos mediadores puede conseguir que amplíen su perspectiva y cambien su visión, que encuentren intereses y reconocimientos recíprocos, y con ellos la vía de la solución amistosa y acordada. Pero, como se concluyó en el referido Café, sería mucho más fácil el logro de esos objetivos si acudieran a la mediación con más convicción y en una fase más temprana de sus divergencias. Es aquí donde los testadores, con nuestro consejo, pueden hacer mucho para conseguir esto ¿Cómo? Pues simplemente con explicar en el propio testamento por qué desea prever ese recurso a la mediación y cuáles son los fines de armonía familiar que con ello quiere conseguir. Y acompañar dicha explicación con la súplica de que, para que sea posible que se alcancen esos fines, los implicados acudan a la mediación lo antes posible.

"El causante para los sucesores casi siempre sigue siendo un referente, incluso acrecentado con su pérdida. Y su voluntad expresada, si ha sido hondamente sentida por él en vida, es muy probable que no les sea indiferente y sea capaz de mover sus sentimientos y voluntades"

Los juristas prácticos a menudo hemos despreciado el valor de esas cláusulas explicativas por su escaso valor obligacional (análogo al valor normativo que tienen las exposiciones de motivos de las leyes, por ejemplo). Pero eso supone una visión muy limitante y limitada. El causante para los sucesores casi siempre sigue siendo un referente, incluso acrecentado con su pérdida. Y su voluntad expresada, si ha sido hondamente sentida por él en vida, es muy probable que no les sea indiferente y sea capaz de mover sus sentimientos y voluntades. Especialmente si se funda en valores generalmente compartidos, como ese deseo de bienestar y concordia en la familia que favorece a todos sus componentes.
Por eso propugnamos que se trate a los testadores con toda la consideración que merecen y se les permita utilizar estos poderosos instrumentos tan favorecedores de las relaciones familiares futuras. Y que se les anime a motivaros adecuadamente para que multipliquen su eficacia.
Un posible modelo de estas cláusulas motivadas, que el testador desde luego debe poder adaptar, modificar y personalizar a su antojo, sería la siguiente:
“CUARTA.- El testador desea hacer constar su deseo de que entre sus sucesores designados reine la armonía familiar y la concordia. Que se esfuercen por preservar las mejores relaciones posibles entre ellos y que el recuerdo del testador signifique siempre un aliciente a favor de estos fines. En consecuencia suplica a los nombrados que resuelvan las diferencias que pudieren surgir entre ellos a través de un diálogo constructivo en el que participen todos de forma abierta y desprendida, en búsqueda de soluciones que preserven sus relaciones. Para el caso de encontrar dificultades en este diálogo, y a los efectos de esos fines, suplica a los implicados que recurran lo antes posible a una mediación, a través de uno o varios mediadores cualificados que elijan de común acuerdo, o en su defecto el que designe la Fundación Signum (o la Institución X), mediante sus estatutos y reglamentos internos, conforme a la cláusula siguiente.
QUINTA.- Conforme a lo dispuesto en la cláusula anterior, ordena el testador que las controversias que pudieran suscitarse con motivo de la interpretación, ejecución, validez o eficacia del testamento o de la administración o partición de la herencia, y en su caso previas liquidaciones de patrimonios, incluso aunque ésta la hiciere un contador-partidor, se sometan a mediación. Las partes elegirán de común acuerdo los mediadores o la institución de mediación. En caso de falta de acuerdo la mediación será administrada por la Fundación Signum (O la Institución X) conforme a sus estatutos y reglamentos”.