El Notario del Siglo XXI - Revista 81

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Por: JAVIER GÓMEZ TABOADA
Abogado tributarista. Socio de MAIO LEGAL (www.maiolegal.com)


DERECHO FISCAL

Desde hace algo más de una década, en el seno de la OCDE se viene rumiando un nuevo paradigma en las relaciones entre la Administración Tributaria y los contribuyentes (y, de su mano, los asesores). La cuestión es que la confluencia de varios ingredientes (escándalos, planificaciones fiscales agresivas y la economía digital, siempre tan “líquida” pues maneja no pocos intangibles) ha llevado a la OCDE a promover lo que ya se conoce como “relación cooperativa” que, entre otros aspectos no menores, supone que se facilite a la Administración una información actualizada sobre estructuras/esquemas de minimización de la carga tributaria.

Antecedentes de ello -con no escaso éxito recaudatorio- han sido el “tax shelter disclosure” de Estados Unidos, o el “disclosure of tax avoidance schemes” (DOTAS) puesto en práctica en el Reino Unido. Con ello se procura, en principio, un doble objetivo: i) informativo, que permitirá tanto una mejor planificación de las inspecciones como una rápida reacción normativa que cubra los “agujeros” del sistema; y ii) disuasorio sobre esta praxis, tanto sobre los propios contribuyentes como sobre los asesores que las gestan.
Resultado de todo ello ha sido la Directiva 2018/822 del Consejo, de 25 de mayo de 2018 (en el argot, conocida como DAC6), que modifica la 2011/16 en lo relativo al intercambio automático y obligatorio de información en el ámbito de la fiscalidad en relación con los mecanismos transfronterizos sujetos a comunicación. Esta Directiva debe ser traspuesta al ordenamiento nacional antes del 1 de enero de 2020, siendo así que su entrada en vigor se producirá el 1 de julio inmediato posterior (si bien -y esto ya constituye uno de sus vidriosos aspectos- despliega efectos retroactivos respecto de ciertas operaciones ya en marcha desde el pasado 25 de junio).

“Miedo me da esta intromisión administrativa”

En esencia, lo que la DAC6 supone es que los asesores estén obligados a informar (“reportar” en el macarrónico lenguaje comunitario) a la Administración Tributaria acerca de ciertos “mecanismos” (¡toma “palabro”!) en los que concurran algunos indicios (descritos como “señas distintivas”) que indican un riesgo potencial de elusión fiscal. Es relevante destacar que la obligación de información es 100% objetiva y, por tanto, ajena a la efectiva existencia o no de una genuina elusión fiscal.
Aunque, en principio, el ámbito de la DAC6 se ciñe a los “mecanismos” transfronterizos, lo cierto es que abre la puerta a que los Estados miembros tomen medidas análogas para obligar a que se informe sobre estructuras análogas que se desarrollen en el ámbito interno, si bien, en tales casos, se excluye la preceptiva comunicación a las Administraciones de otros Estados miembros. No cabe, por tanto, descartar que la trasposición nacional incorpore alguna previsión en tal sentido (ya saben que uno de los signos distintivos del carácter carpetovetónico es “ser más papistas que el Papa”). En fin.
La obligación de información se activa, en muchos supuestos, antes incluso de que la operación se ejecute, “consumándose” -o, si se prefiere, “devengándose”- con motivo de su mera planificación y/o diseño. Incluso ante su mera expectativa de… Es obvio que este punto prima la prevención hasta un extremo más que peligroso pues se anticipa al perverso efecto que pretende proscribir. A mí esto me da escalofrío, pues todas estas ansias preventivas chocan con no pocos principios básicos, y nos aproximan peligrosamente a escenarios típicos de la orwelliana “policía del pensamiento” (“1984”) o de “Minority report”. Miedo me da esta intromisión administrativa, que mucho me temo sea el germen de un innovador -¡y peligroso!- método profiláctico en aras del interés general…

“Conlleva un cambio sustancial en las relaciones de los asesores con sus clientes”

Las “señas distintivas” (o indicios) a las que antes me refería son del todo variopintas, mixturando supuestos de economías de opción, planificaciones legítimas, “agujeros” del sistema o ilícitas estructuras. De todo hay. Con todo, lo peor es la grave inseguridad jurídica que esta novedad supone, ya partiendo de la propia definición del asesor obligado a “reportar”: “cualquier persona que (…) sabe o cabe razonablemente suponer que sabe que se ha comprometido a prestar (…) ayuda, asistencia o asesoramiento, con respecto al diseño, comercialización, organización, puesta a disposición para su ejecución o gestión de la ejecución de un mecanismo transfronterizo sujeto a comunicación”. ¿”Cabe razonablemente suponer que sabe”? ¡Uy! ¡Uy! ¡Uy!
No es de extrañar que esta novedad genere una gran inquietud entre cuantos “operadores” se vean afectados por ella. Entre sus puntos críticos, amén de la ya apuntada gravísima inseguridad jurídica, destaca su naturaleza “líquida” al mixturar información, prevención y lucha contra el fraude; plantea un difícil encaje con la protección de datos, el secreto profesional e incluso el derecho a no autoinculparse; la vidriosa retroacción al remontarse al ya pasado 25 de junio; la enorme dosis de subjetividad que incorpora (por ejemplo, cuando se exonera de la obligación de “reportar” si el “mecanismo” no tiene finalidad fiscal); reaviva la necesidad de regular el asesoramiento fiscal en España; y, sobre todo, conlleva un cambio sustancial en las relaciones de los asesores con sus clientes (en las que se introduce el germen de la suspicacia). Ello obligará, entre otros aspectos, a extremar la vigilancia sobre los términos de la “hoja de encargo”, así como sobre la propia correspondencia (ya sea física o electrónica).Es obvio que el 11S provocó un cambio de sensibilidad respecto a muchas cosas, y conllevó la persecución de prácticas hasta entonces toleradas, cuando no manifiestamente alentadas. Pero, como tantas veces, no vaya a ser que también ahora “el fin justifique los medios” y/o “se maten moscas a cañonazos”…, que todo puede ser. Los vientos en la fiscalidad internacional están cambiando, pero ello exige, también, que cese esa hipocresía que supone que algunos de los países que pasan por ser los mayores adalides en la lucha contra el fraude sean los mismos que mantienen bajo su soberanía gran parte de los aún subsistentes paraísos fiscales.Y, a nivel interno, esta trasposición no puede llevar a criminalizar el asesoramiento fiscal, una actividad legítima y con una deontología impecable en la inmensa mayoría de los profesionales que la practican. No cabe, pues, por su generalidad admitir esa llamada de atención esgrimida por Caridad Gómez Mourelo (Jefa de la Unidad de la AEAT de coordinación de delitos fiscales): “si somos más exigentes con los asesores, tendrán más prudencia” (El País Negocios, 20 de mayo de 2018). 
Malos tiempos para la lírica.

Palabras clave: Información, UE, Estructuras fiscales, Fraude, Abuso.
Keywords: Information, EU, Tax structures, Fraud, Abuse.

Resumen

La publicación de la Directiva conocida como DAC6 supone que en algo más de un año habrá de transponerse una normativa que introduce unas obligaciones de información muy relevantes para los profesionales que intervengan en operaciones transnacionales susceptibles de generar una optimización fiscal. Esta nueva obligación -de una gran inseguridad jurídica- socava gravemente la confianza entre asesores y clientes, amén de situar el foco en la mera planificación (al margen de su efectiva ejecución o no).

Abstract

The publication of the Directive known as DAC6 means that in just over a year's time, it will be necessary to transpose regulations that introduce obligations regarding information which are very important to professionals involved in transnational operations subject to tax optimisation. This new obligation – which entails high levels of legal uncertainty - seriously undermines trust between advisers and clients, in addition to focusing on mere planning (regardless whether this planning is in fact implemented or otherwise).