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REVISTA83

ENSXXI Nº 83
ENERO - FEBRERO 2019

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Por: LUIS BUSTILLO TEJEDOR
Notario de Felanitx (Illes Balears)


CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA

Solo un artículo de la Constitución alude directamente al Notariado, el 149.1.8º, al reservar a la exclusiva competencia del legislador estatal “la ordenación de los registros e instrumentos públicos”. La referencia a los instrumentos públicos procede de una enmienda formulada por el ya fallecido notario y por entonces senador de la UCD Alberto Ballarín Marcial. En el Anteproyecto no figuraba la mención a los instrumentos públicos sino, como en la Constitución Republicana, a la “ordenación de los Registros e hipotecas”. Frente a la de 1931, la de 1978 “constitucionaliza” la función notarial.

Esta inclusión expresa aparte, no debe dejar de hacerse notar el engarce constitucional de la función notarial, en tanto que ésta es un instrumento de singular importancia en la realización efectiva de principios y valores constitucionales del más alto rango. Así, por su propia naturaleza y configuración, al proporcionar certeza sobre los hechos e implicar un juicio imparcial de legalidad y juridicidad, sirve a la seguridad jurídica y a la legalidad asegurando la preeminencia de la ley y su efectiva aplicación y por ende la supremacía del ordenamiento en el ámbito de las relaciones jurídico-privadas; por la índole de las materias que tiene encomendadas es un instrumento esencial para la solidez de las garantías constitucionales del derecho de propiedad privada y la herencia; al notario y a su actividad les está encomendada también la adecuada protección de los consumidores y usuarios y la garantía de la transparencia en la contratación inmobiliaria y crediticia (por más que aislados pronunciamientos judiciales, con asombrosa ligereza e inexcusable ignorancia, rebajen la importancia de la labor equilibradora del notario a mera formalidad o trámite carente de valor). Y más allá, la función notarial entronca con los valores superiores del Ordenamiento, proclamados como tales por el artículo primero del texto constitucional: sirve a la libertad, pues libre es quien consiente sabiendo lo que compromete; sirve a la igualdad, porque pone a las partes en igualdad de condiciones cognitivas, salvando los desequilibrios de partida; sirve a la justicia, en la medida en que ésta está objetivada en la norma positiva, pues no autorizará nada que vaya contra ella; y desde luego, reitero, sirve a la seguridad jurídica, y con ello, al orden y a la paz social (y por tanto, y también desde este punto de vista, a la justicia otra vez). La función notarial, y por ende el notario, coadyuvan a que el individuo desarrolle plena y libremente su personalidad, siendo la dignidad humana (la libertad no solo negativa sino también y sobre todo positiva), en suma, el fundamento último de la función notarial.
Pero volviendo a lo concreto y como apuntaba más arriba, el artículo 149.1.8ª reserva a la exclusiva competencia del legislador estatal la “ordenación de los instrumentos públicos”. Una primera lectura pudiera lleva a pensar que el objeto de la reserva se circunscribe al instrumento, es decir, al documento, a la regulación de éste, dejando fuera y por ende como susceptible de ser normado por las Comunidades Autónomas, lo relativo al sujeto autor del instrumento y el régimen personal y estatutario del notario el sujeto autor del instrumento, el régimen personal y estatutario del notario. Debe rechazarse tal interpretación: el documento es inescindible de su autor y quien regule aquél debe también regular éste. No pueden desvincularse los efectos atribuidos al documento de las condiciones e incardinación orgánica del notario.

"La función notarial sirve a la libertad, a la igualdad, a la justicia y a la seguridad jurídica, y con ello al orden y a la paz social"

Excede de los límites de lo posible en este artículo la exégesis completa de la cláusula constitucional y la relación pormenorizada de los pronunciamientos del Tribunal Constitucional sobre el mismo. Sintéticamente, lo que viene a consagrar es un principio de unidad y unicidad del Notariado. El Notariado y su función son únicos y deben ser regulados por una única instancia de poder, la estatal o central. Y ello no es una solución aleatoria y contingente, sino necesaria y exigida por el establecimiento de un mercado único en el territorio español. Poderosas razones justifican esta reserva competencial: la libre circulación de los documentos exige su homogeneidad, tanto en cuanto a los requisitos de su formación como en cuanto a sus efectos. La práctica demuestra las enormes dificultades que cotidianamente se presentan en el tráfico transnacional por causa de los distintos regímenes de documentación pública existentes, dando prueba de la importancia de esa homogeneidad o, por lo menos, de la equiparación, los ingentes trabajos llevados a cabo en el marco del Espacio de Justicia Europeo para el logro de tal objetivo. La atomización de la competencia en este ámbito, disgregándola entre los diferentes ámbitos territoriales de poder normativo, equivaldría al alzamiento de fronteras virtuales entre las Comunidades Autónomas, cual redivivos portazgos, incrementando la incertidumbre, ralentizando los intercambios y aumentando exponencialmente los costes de transacción. En tal sentido, la configuración del Notariado como un cuerpo único y nacional, produce una externalidad positiva que no siempre es debidamente apreciada: en un sistema plurilegislativo como el español, en el que coexisten cuerpos normativos en materia civil cada vez más extensos y con una vocación expansiva no siempre ajustada a la letra al espíritu del texto constitucional, el Notariado se ha mostrado, se muestra a cada momento como un garante de la solidez del Ordenamiento y la uniformidad y coherencia en su aplicación.
La competencia exclusiva del legislador estatal es completa y omnicomprensiva, en el sentido de que no se limita a la fijación de unas bases llamadas a ser desarrolladas por las Comunidades Autónomas, y, como se ha dicho, se predica tanto en el plano institucional como en el funcional: abarca así la regulación del estatuto del notario como las condiciones y efectos del ejercicio mismo de la función, que se proyecta en el instrumento público. Es así el Estado el competente para regular las condiciones que han de reunir quienes pretendan acceder al ejercicio de la función notarial, los sistemas de acceso a la misma, los mecanismos de provisión de vacantes, incluyendo los criterios de formación del escalafón, la demarcación notarial, la retribución de los servicios notariales, el régimen disciplinario y la organización corporativa. También es el Estado el que debe regular las clases de instrumentos públicos, su forma y efectos.

"La función notarial, y por ende el notario, coadyuvan a que el individuo desarrolle plena y libremente su personalidad, siendo la dignidad, en suma, el fundamento último de la función notarial"

Siendo así todo lo anterior, parece que no queda margen alguno para la intervención del legislador autonómico. No obstante los Estatutos de Autonomía han venido atribuyendo algunas funciones a las respectivas Comunidades Autónomas que han sido debidamente deslindadas e interpretadas por el Tribunal Constitucional, siendo de singular importancia la Sentencia 31/2010 que resolvió los recursos de inconstitucionalidad formulados en relación con el Estatuto de Autonomía de Cataluña del año 2006, cuyo artículo 147 planteaba o parecía plantear una importante toma de control por esa Comunidad en este ámbito. Parece así apropiado que, en lugar de examinar la concreta extensión de la competencia estatal, se proceda a la determinación de aquello que les es dado regular a las Comunidades Autónomas.
Con carácter previo, en cualquier caso, debe notarse que la legislación autonómica puede influir, indirectamente, en la prestación del servicio notarial y en el ejercicio de la función. Así, nada debe obstar a que la ley autonómica exija la intervención notarial para la validez y/o eficacia de cualesquiera actos o negocios sometidos a normativa de su competencia, siempre y cuando con ello no se pretenda incidir en la configuración del instrumento. La función notarial es adjetiva, instrumental, y tal herramienta está también a disposición del legislador autonómico si lo considera necesario para el logro de determinadas finalidades. En segundo lugar, la Comunidad Autónoma puede subordinar la autorización del instrumento a la concurrencia de ciertos requisitos, siempre y cuando se establezcan en el ámbito de sus competencias propias. Caso paradigmático será el de las licencias o autorizaciones exigidas por la ley para determinados actos, sobremanera en el ámbito del urbanismo: aun en el caso de que no se establezca por la ley autonómica una exigencia del tipo “los notarios no autorizarán si no se acredita la obtención de tal o cual licencia” el hecho de que la norma la requiera, compele al notario a denegar la autorización si no se acredita su obtención. El notario es garante de la legalidad, de toda la legalidad, no solo de la estatal.
Como principio general, las competencias que puede asumir la Comunidad Autónoma en estas materias, son de carácter solamente ejecutivo, de realización de las prescripciones contenidas en la legislación estatal, dentro de cuyo marco deben moverse. Como dice el Tribunal Constitucional en la STC 31/2010 “la garantía de la unidad del sistema la proporcionan las potestades normativas del Estado”, o muchos años antes el magistrado Rubio Llorente en el voto particular a la Sentencia 67/1983, y en el mismo sentido “deben ser las normas y no los actos concretos de ejecución los que preserven la unidad del Cuerpo”.
Una competencia generalmente asumida por las Comunidades en sus Estatutos es la de nombramiento de los notarios que hayan de ejercer en su territorio. El Tribunal Constitucional, en una temprana Sentencia (STC 67/1983), rebajó ya el alcance de la misma al acto formal de nombramiento de quien se había habilitado para ejercer en una notaría de acuerdo con los requisitos de traslado establecidos por el legislador estatal, descartando así de raíz la pretensión de formar notariados autonómicos. No obstante, obiter dicta, y como puso de manifiesto Rubio Llorente en el voto particular formulado en esa Sentencia, parecía atribuir a la Generalitat (que era la que había planteado un conflicto de competencias sobre el particular) el control sobre la legalidad del nombramiento realizado por el Ministerio de Justicia, posibilidad que debe descartarse a la luz de Sentencias posteriores que circunscriben la competencia para el nombramiento a un acto formal y debido, de pura ejecución.

"El Notariado y su función son únicos y deben ser regulados por una única instancia de poder, la estatal o central"

En la ya citada STC 31/2010 se amplía el ámbito de lo que puede hacer la Comunidad Autónoma, aunque acotándolo a términos puramente ejecutivos: nada obsta a que sea el ente autonómico el que ejecute las prescripciones de la legislación estatal en cuanto a la totalidad del proceso de selección, abarcando la convocatoria, gestión y resolución de oposiciones, desconcentrándose la actividad estatal y en el marco de lo dispuesto por el legislador “central”. Ciertamente, no se perjudicaría el principio máximo de unidad por el hecho de que así fuera, siempre que, lógicamente, las oposiciones “autonómicas” habilitaran para el ejercicio en todo el territorio nacional y respondiesen al programa y requerimientos establecidos por quien ostenta al efecto la competencia. En tal sentido, el Tribunal Constitucional circunscribe a un papel meramente consultivo la participación que a la Generalitat atribuye el Estatuto en relación con los programas de oposición.
También atribuye el Estatuto catalán a la Comunidad Autónoma competencia en materia de demarcación y resolución de concursos de traslado. En la práctica ésta es la única nueva competencia estatutaria que se ha ejercido, en el marco de lo sentado por el Tribunal Constitucional: es decir, de acuerdo con las bases y criterios establecidos por la norma estatal. No obstante, en este ámbito, no debe dejar de hacerse referencia a una actuación de la Generalitat que transgredía notoriamente los límites de lo constitucional y estatutariamente posible y que al no ser impugnada se consolidó como hecho consumado. Me refiero a la Orden del Departamento de Justicia de 22 de octubre de 2014, en la que, convocando un concurso de provisión de notarías vacantes, procedió a excluir de la oferta ciertas notarías que se hallaban en situación de vacante prolongada (cuya amortización estaba prevista en un por entonces frustrado proyecto de demarcación): de facto, la Comunidad Autónoma catalana procedió a una demarcación en el territorio de su competencia, con clara infracción de la reserva constitucional. En este mismo orden de cosas, varias son las Comunidades las que han configurado el conocimiento de la lengua y/o derecho propios como mérito preferente para acceder a plazas vacantes en el respectivo territorio. Tal tipo de previsiones, empero, no prejuzgan la competencia ni atribuyen una facultad fiscalizadora en los concursos a los órganos de la Comunidad Autónoma: ha de ser en el marco de la legislación estatal en el que se desenvuelva la prescripción estatutaria, será este legislador el que fije cuales son los requisitos necesarios y suficientes. De otro modo, el Estatuto, en cuanto que norma estatal establece un criterio de valoración, que a día de hoy se entiende cumplido con el sistema de acceso y provisión de vacantes; no implica una nueva competencia de órgano alguno de las Comunidades.

"Las competencias que puede asumir la Comunidad Autónoma en estas materias son de carácter solamente ejecutivo, de realización de las prescripciones contenidas en la legislación estatal, dentro de cuyo marco deben moverse"

Para terminar en el plano institucional se ha considerado constitucional la atribución de competencia para la fijación de los distritos de competencia notarial y el nombramiento de archiveros. Vinculadas ambas a la eficiencia y racionalidad en la prestación del servicio y minorada sensiblemente la importancia del distrito tras la reciente reforma de la Ley del Notariado por la Ley de Jurisdicción Voluntaria, parece correcta tal solución, que se explica por un principio de proximidad, que es el que debe justificar toda descentralización.
Los principales conflictos competenciales se han dado en el ámbito institucional, pudiendo cuando menos sospecharse el intento de algunas autonomías de tomar el control sobre el notariado y sus sistemas de acceso (y conocido el panorama patrio ya se puede imaginar uno la utilización que podría hacerse de esto). Mucho menos conflictiva, pues no afecta a la política de poder, ha sido la vertiente funcional de la competencia, la relativa a la regulación no del autor sino del resultado, del instrumento público, habiendo versado los conflictos planteados acerca de la capacidad del legislador autonómico para fijar requisitos de los instrumentos. Ya se ha dicho que en principio queda fuera de lo ejecutivo, si bien en algunas ocasiones (supresión de testigos en los testamentos abiertos en Baleares) se ha sancionado la constitucional de la intervención autonómica en este ámbito sobre la base de una consideración como normativa sustantiva civil de lo que son formalidades incluidas en la intervención notarial, por ende adjetivas y en consecuencia de competencia estatal.
No debe terminarse este breve panorama sin hacer referencia a una faceta de la función notarial que era de menor importancia hace cuarenta años y que hoy ha adquirido singular relevancia: la colaboración con las Administraciones Públicas que al notario, en cuanto funcionario corresponde y que se concreta en la recolección y remisión de información a dichas administraciones. En este ámbito intervienen importantes principios constitucionales, que son además básicos en la configuración histórica de la función notarial, sobremanera el derecho a la intimidad y a la protección de datos de carácter personal, que integran la estructura esencial del notariado en su concreción “secreto de protocolo”. Tales derechos conforman un límite para aquellas obligaciones en la medida en que las que se impongan deben responder a criterios de proporcionalidad, adecuación, justificación y mínima intervención. Y si es límite para el legislador debe serlo también para quien se erige como ejecutor por delegación de las competencias estatales en cuanto a la organización el notariado, es decir, la estructura corporativa.

"Lo que el futuro exige es la integración de la función notarial en el plano superior, europeo y transnacional"

Cuarenta años después de la aprobación de la Constitución puede afirmarse que la configuración del Notariado como cuerpo único de dependencia estatal ha sido tremendamente positiva para la realización de los fines y principios constitucionales que el Notariado tiene encomendados y que no hay motivos de eficiencia y eficacia que justifiquen que, sea por vía de reforma, sea por vía de delegación de competencias, se descentralice este ámbito de la organización estatal. Lo que el futuro exige es la integración de la función notarial en el plano superior, europeo y transnacional, profundizando en los instrumentos de reconocimiento de los documentos públicos, para seguir dando adecuada respuesta a las necesidades de seguridad, certeza y transparencia del tráfico y con ello garantizar la realización de las aspiraciones legítimas de los ciudadanos.

Palabras clave: Constitución española, Notariado, Función notarial.
Keywords: Spanish Constitution, College of Notaries, Notarial function.
 

Resumen

Cuarenta años después de la aprobación de la Constitución puede afirmarse que la configuración del Notariado como cuerpo único de dependencia estatal ha sido tremendamente positiva para la realización de los fines y principios constitucionales que el Notariado tiene encomendados y que no hay motivos de eficiencia y eficacia que justifiquen que, sea por vía de reforma, sea por vía de delegación de competencias, se descentralice este ámbito de la organización estatal. Lo que el futuro exige es la integración de la función notarial en el plano superior, europeo y transnacional, profundizando en los instrumentos de reconocimiento de los documentos públicos, para seguir dando adecuada respuesta a las necesidades de seguridad, certeza y transparencia del tráfico y con ello garantizar la realización de las aspiraciones legítimas de los ciudadanos.

Abstract

Forty years after the approval of the Spanish Constitution, the establishment of the College of Notaries as a single government-dependet body has been tremendously positive for the tasks and constitutional principles entrusted to the College of Notaries, and that there are no grounds of efficiency or effectiveness justifying the decentralisation of this area of the state's organisation, by means of either reform or by delegation of powers. What is required in the future is the integration of the notarial function at the higher European and transnational level, expanding the instruments for the recognition of public documents, in order to continue providing an adequate response in terms of the security, certainty and transparency of legal traffic, and to thereby ensure the culmination of citizens' legitimate aspirations.

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