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REVISTA83

ENSXXI Nº 83
ENERO - FEBRERO 2019

Por: SALVADOR TORRES RUIZ
Notario de Granada


CONFERENCIA DICTADA EN EL COLEGIO NOTARIAL DE MADRID, SALÓN ACADÉMICO, EL 25 DE OCTUBRE DE 2018

El objetivo de la conferencia es reflexionar sobre si es necesario desarrollar ciertos aspectos de los expedientes de jurisdicción voluntaria notarial, para luego efectuar un balance de los tres años de vigencia de la ley, mostrando cual es la utilización real de los distintos expedientes a través de los datos proporcionados por la estadística notarial, finalizando con unas conclusiones.

Encuadramiento de las nuevas competencias

En la función notarial cabe distinguir dos grandes aspectos. El primero comprende las actuaciones en que el notario da fe, conforme a las leyes, de los contratos y demás actos extrajudiciales. Su eje central es el consentimiento de las personas, sobre el que se proyectan el control de legalidad y la fe pública notarial, revistiendo a la voluntad privada de los efectos que el ordenamiento reconoce al documento público. Su campo propio son las escrituras públicas y las pólizas.
El segundo aspecto es independiente del consentimiento y de la voluntad del ciudadano que, como mucho, se limita a poner en marcha el procedimiento. Así sucede en las actas, donde el notario plasma hechos sin interpretarlos ni deducir de ellos consecuencias jurídicas. Forman parte de este grupo la mayoría de las actas de la Ley de Navegación Marítima y aquellos expedientes, como el nombramiento de contador-partidor, en que el notario se limita a reflejar el resultado de un proceso.
Pero existen otras actas, las de notoriedad, en que el notario, una vez constatada la certeza de determinados hechos, subsume éstos en la norma y declara el Derecho aplicable, en una función semejante a la del Juez. La mayoría de los expedientes de jurisdicción voluntaria pertenecen a esta categoría. La declaración del notario se efectúa con eficacia erga omnes y sin perjuicio de tercero. Y esto sucede tanto cuando el notario emite su juicio al concluir el expediente como cuando rechaza su tramitación a causa de un juicio previo sobre el fondo (v.gr. el de lesividad en el divorcio).
El juicio previo negativo no supone una denegación de funciones. Esta tiene lugar cuando se rechaza tramitar un expediente por falta de competencia, de legitimación, de documentación o por no darse cualquier otro presupuesto para la actuación notarial, lo que permite al ciudadano acudir a otro notario o recurrir la negativa ante la Dirección General de los Registros y del Notariado. Por el contrario, los juicios del notario sobre el fondo del asunto (sean al inicio o al final del expediente), aunque sean negativos, suponen el ejercicio de la función, por lo que no pueden ser revisados en vía gubernativa, sino solo por los Tribunales de Justicia.

"Las nuevas competencias en materia de jurisdicción voluntaria están resultando un éxito en aquellos expedientes que se inician y concluyen ante notario"

Por la misma razón la calificación registral no puede entrar en el fondo de la decisión del notario, de modo análogo a lo que el artículo 22 de la Ley de la Jurisdicción Voluntaria establece para los expedientes tramitados por Jueces y Letrados de la Administración de Justicia, en los que la calificación se limita a la competencia del instructor, a la congruencia del mandato con el expediente, a las formalidades extrínsecas de la resolución y a los obstáculos que surjan del Registro. Así lo ha reconocido la Dirección General en su Resolución de 20 de diciembre de 2017, al entender que dicho precepto, aunque no se refiera a los notarios, debe tomarse en consideración por los registradores al calificar documentos notariales de jurisdicción voluntaria, armonizándolo con el artículo 18 de la Ley Hipotecaria.

Reflexiones sobre el desarrollo legislativo

Partiendo de estas premisas, en mi opinión, no parece urgente una reforma del Reglamento Notarial limitada al desarrollo de la jurisdicción voluntaria. Sería más conveniente aprovechar el esfuerzo para una reforma más amplia de la profesión, que comprenda desde la oposición de ingreso hasta el turno de reparto, pasando por el régimen de incompatibilidades y de sustituciones. Además, aquellas cuestiones que pueden afectar a derechos fundamentales de los ciudadanos o a algún trámite esencial de los procedimientos, habrían de regularse por ley formal.
Entre tanto, parece preferible que nosotros mismos nos organicemos adoptando algunas medidas de tipo general, como las que expongo a continuación, tarea en la que debe tener un papel básico el Consejo General del Notariado.

Duplicidad y repetición de expedientes

La Ley de la Jurisdicción Voluntaria establece que, en caso de tramitación simultánea, continúa el expediente que primero se haya iniciado y se archiva el segundo (art. 6.1), y prohíbe la repetición de expedientes sobre el mismo objeto (art. 19.3). Ambas reglas se aplican «a los expedientes tramitados por Notarios y Registradores en aquellas materias en las que la competencia les venga atribuida concurrentemente con la del Secretario judicial». A pesar de su dicción literal, la lógica lleva a considerar que estos preceptos se aplican por analogía a los demás expedientes notariales.
Es cierto que suele admitirse que un notario se niegue a otorgar un instrumento y otro lo autorice, por tener distinto criterio. Sin embargo, como antes señalé, en los expedientes de jurisdicción voluntaria el juicio negativo del notario no es una denegación de funciones e impide acudir a otro notario. No sería admisible, por ejemplo, que un notario se negase a aprobar la partición de un contador-partidor dativo, por entender que no se ajusta al título sucesorio, y otro la aprobase; o que un notario no considerase auténtico un testamento ológrafo y otro, con un criterio contrario, lo adverase y protocolizase, porque el juicio notarial de fondo, una vez emitido, solo puede revisarlo un juez, y no otro notario.

"La jurisdicción voluntaria no ha supuesto una desnaturalización de la función notarial, sino que, al contrario, ha acentuado determinados aspectos, que ahora son más perceptibles"

Así lo establece para la separación y el divorcio el artículo 90.2 CC, el cual, ante la apreciación por el notario de que el convenio contiene algún acuerdo lesivo, ordena advertirlo a los otorgantes y cerrar el expediente, de modo que «los cónyuges solo podrán acudir ante el Juez para la aprobación de la propuesta de convenio regulador», regla que considero generalizable a todos los juicios negativos basados en razones de fondo. Precisamente por ello este juicio desfavorable debe ser escrito y fundamentado, porque los ciudadanos tienen derecho a saber los motivos en que se basa el notario para rechazar su pretensión, ya que, en otro caso, no podría recurrirse adecuadamente su decisión judicialmente, provocando indefensión.
En mi opinión los citados preceptos de la Ley de la Jurisdicción Voluntaria suponen una habilitación legal suficiente para arbitrar un sistema que detecte duplicidades y repeticiones, y esto solo puede hacerse con servicios centralizados que, debido a que los notarios competentes pueden pertenecer a varios Colegios Notariales, debe gestionar el Consejo General del Notariado.
Hasta la fecha, solo las declaraciones de herederos abintestato permiten la consulta previa, por lo que habría que establecer un elenco de actos en que dicha consulta sea posible, para evitar duplicidades y repeticiones. Esto exigiría que, en los casos de negativa inicial por razones de fondo, más que remitir un parte no vinculado a un número de protocolo, sea preferible dar número de protocolo al requerimiento inicial y a la negativa motivada que, como he dicho, debe darse por escrito.

Uniformización de la práctica

Otra medida útil es conseguir una tramitación uniforme de los expedientes en aspectos concretos. A falta de norma reglamentaria, abogo por utilizar un instrumento que tenga suficiente valor jurídico para poder ser utilizado por las Juntas Directivas de los Colegios Notariales en su control de la práctica, como sería una circular de obligado cumplimiento. Con ella se conseguiría un mínimo grado de homogeneidad, como sucede en los expedientes judiciales, y se contribuiría a la percepción social de que todos los notarios actuamos con las mismas garantías para los ciudadanos.
Para lograr esta uniformización, bastaría con aclarar ciertas cuestiones, como la necesidad o no del doble acta en las declaraciones de herederos y, en este último caso, la documentación que debe incorporarse a cada acta, para lo cual habrá que tener en cuenta que la Dirección General de los Registros y del Notariado considera que el sistema de doble acta se aplica a todas las de notoriedad, como afirma la Resolución de 24 de noviembre de 2016 del Sistema Notarial, a lo que hay que añadir que la citada Resolución de 20 de diciembre de 2017 ha señalado que la segunda acta debe contener todos los particulares necesarios para la calificación registral de los trámites esenciales del expediente. Otras posibles medidas serían las siguientes.

Nombramiento de peritos

La regulación del nombramiento de peritos en la Ley del Notariado es francamente mejorable. Pienso que el Consejo General del Notariado, de modo semejante a como hizo el Consejo General del Poder Judicial en la Instrucción 5/2001, de 19 de diciembre, podría regular o aclarar ciertas cuestiones:
- La posibilidad de concretar a qué Colegios profesionales e instituciones se pedirían los listados, pues la enumeración legal es demasiado imprecisa.
- La previsión de que en los Colegios pluriprovinciales puedan establecerse listas de peritos por provincias.
- En el caso frecuente de que los Colegios o instituciones no envíen listas, admitir que se puedan pedir cuando se precisen sus servicios. Eso sí, comenzando por la letra que hubiera salido en el sorteo realizado en enero.
- La sanción de las renuncias injustificadas de peritos con su exclusión de las listas durante un periodo determinado. Otras cuestiones, como el número de nombramientos fallidos de mediadores concursales en las solicitudes de acuerdos extrajudiciales de pago que deben producirse antes de poder acudir al concurso consecutivo solo pueden ser resueltas por el legislador.

Régimen de las notificaciones

Es ésta una de las cuestiones más delicadas de la práctica, porque puede producir indefensión y viciar de nulidad un expediente.
Lo ideal sería que el régimen básico de las notificaciones se contuviera en una norma con rango de ley, preferentemente en la Ley del Notariado. Mientras tanto, hay que tender a que todos los notarios realicemos las notificaciones siguiendo unos mismos criterios, pues debe evitarse la percepción de que el rigor en las notificaciones no es el mismo en todas las notarías, por lo que creo aconsejable que esa circular de obligado cumplimiento aborde, entre otras, las siguientes cuestiones:
1.- Diferenciar entre las citaciones a personas para que comparezcan a presenciar un acto (v.gr. testigos, linderos no afectados por un deslinde; peritos, acreedores), que pueden hacerse por carta, porque la intervención de estas personas es voluntaria, un elemento más que el notario tendrá que valorar para emitir su juicio; y las notificaciones, en las que se cita a alguien para que comparezca en defensa de un derecho directamente afectado o en que la notificación es el objeto central del expediente (p.ej. al deudor, al propietario, a titulares de derechos reales), que tiene que realizar personalmente el notario. De lege ferenda, al igual que en el ámbito de la Administración de Justicia, estas notificaciones las entregan los funcionarios del Cuerpo de Auxilio Judicial o los Procuradores (art. 152.1 LEC), habría que recuperar la posibilidad de que las realice un empleado del notario, como en su día se permitía en los protestos. Además, debería imponerse la regla del doble intento de entrega, en una hora distinta dentro de los tres días siguientes, como hace el artículo 42.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, sin que hasta que resulte fallido el segundo intento pueda acudirse a la notificación mediante edictos.

"Lo ideal sería una reforma legal que corrigiera aspectos muy concretos de algunos expedientes, pero esto no parece posible a corto plazo"

2.- Las notificaciones personales deben realizarlas notarios competentes para actuar en el domicilio de los notificados, pero no veo necesidad de que las citaciones remitidas por correo las envíe un notario del domicilio del destinatario. Si el problema es facilitar la contestación, siempre se puede acudir a un notario cercano para contestar, remitiendo la contestación al notario que tramita el expediente contra rembolso de su importe, avisándolo incluso en la propia cédula de notificación. Por otra parte, cabría admitir la posibilidad de contestar también por carta, cuando exista certeza de su autenticidad, como cuando procede de una Administración Pública.
3.- Deberíamos abandonar los envíos tradicionales de cartas certificadas con aviso de recibo y emplear el sistema de notificaciones judiciales y administrativas regulado en el Real Decreto 1899/1999, de 3 de diciembre, que aprueba el Reglamento que regula la prestación de los servicios postales, de manera que en el envío figure destacadamente la palabra “notificación” y se cumpla el sistema de dos intentos de entrega por el funcionario de Correos. Todo ello utilizando el sistema online de notificaciones administrativas de la oficina virtual de Correos. A tal efecto, sería conveniente que el Consejo General del Notariado firmara el oportuno convenio con Correos para dar de alta a todos los notarios como órganos de la Administración, permitiéndonos acceder al sistema con nuestra firma electrónica.
4.- También habría que regular las notificaciones internacionales (como ha hecho el Consejo General del Poder Judicial en su Acuerdo de 27 de septiembre de 2018). El artículo 28 de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de Cooperación Jurídica Internacional en Materia Civil, permite la remisión directa de los documentos a notario, autoridad o funcionario público, o hacerlo a través de la autoridad central. Para ello, el Consejo General del Notariado debería habilitar un sistema de conexión con otros notariados, además de celebrar un convenio con el Ministerio de Justicia, estableciendo un protocolo de actuación, preferiblemente telemático, ágil y claro.
5.- Finalmente, habría que dotar de eficacia a la regla del auxilio de registros y órganos administrativos para averiguar el domicilio de los interesados, establecida para las declaraciones de herederos en el artículo 56.2 LN; para los procedimientos judiciales, en el artículo 156 LEC; y para los administrativos, en el artículo 41.4 LPACAP, cuyas normas podrían aplicarse supletoriamente. Para ello, el Consejo General del Notariado debe celebrar convenios con el Instituto Nacional de Estadística, Agencia Tributaria y otras bases de datos oficiales, para que los notarios, debidamente identificados con nuestra firma electrónica, podamos averiguar domicilios. A esto habría que añadir la posibilidad de consultar los datos del Índice Único Informatizado, consulta cuya legalidad estaría amparada en estas mismas normas.

Balance estadístico

La segunda parte de la conferencia se centra en la exposición de las estadísticas obtenidas de la página web del Centro de Información Estadística del Notariado (CIEN) hasta el año 2017. Dichos datos se refieren a los expedientes de la Ley de la Jurisdicción Voluntaria y de la Ley Hipotecaria, pues los de la Ley de Navegación Marítima carecen de código específico en los índices.
Ante la imposibilidad de reproducir en este resumen los gráficos que reflejan las estadísticas, baste señalar, como aspectos más relevantes:
- Que los expedientes con un mayor número de actos son los referentes al Derecho sucesorio, destacando las declaraciones de herederos abintestato; seguidos de los relativos a Derecho de familia (donde los matrimonios representaron casi un 5% del total nacional y los divorcios cerca de un 7%); Derechos reales y Derecho de obligaciones.
- Que, en general, no es preciso un desarrollo normativo urgente de ningún expediente, aunque serían aconsejables algunas reformas legales, como la del artículo 57 CC, para eliminar el sistema de expedientes-matrimonios estancos por clase de funcionarios; la del ofrecimiento de pago y consignación, para eliminar las diferencias con los expedientes que tramitan letrados de la administración de justicia; la del acta de rectificación de la situación, superficie o linderos de fincas inscritas, para deslindar su ámbito de aplicación del artículo 199 LH; o la del acta de reanudación del tracto sucesivo, para eliminar la obligación de cerrarla por incomparecencia de alguno de los notificados.

"Entre tanto, pueden tomarse medidas para unificar la práctica a través de una circular de obligado cumplimiento y la celebración de convenios con algunas instituciones"

- Que debería ponerse en marcha cuanto antes la conexión telemática con el Registro Civil, para la inscripción de matrimonios y divorcios.
- Que actos como la separación y el divorcio, la adveración y protocolización de testamentos, o la aprobación notarial de la partición, podrían beneficiarse de un sistema de consulta previa que evitase duplicidades y repeticiones. En otros, como la intimación para aceptar o repudiar la herencia, debería permitirse al notario consultar los índices durante el plazo legal de contestación, para poder saber si el interpelado ha aceptado o renunciado ante otro notario.
- Que aún existen expedientes que no se han utilizado, como la renuncia o prórroga del cargo de albacea o contador-partidor; el robo, hurto, extravío o destrucción de títulos-valores; o el nombramiento de perito tercero en los seguros.

Conclusiones

Los expedientes de jurisdicción voluntaria representaron en el conjunto de los instrumentos públicos (excluidas las pólizas): en 2015, un 3,10% del total; en 2016, un 3,45%; y en 2017, un 3,60%.
1.- Las nuevas competencias en materia de jurisdicción voluntaria están resultando un éxito en aquellos expedientes que se inician y concluyen ante notario. Por el contrario, cuando el procedimiento notarial es insuficiente y debe acudirse casi necesariamente al ámbito judicial, como en el ofrecimiento de pago y consignación, razones de ahorro de tiempo y dinero llevan a acudir al procedimiento con un acceso más directo al Juez, que es el desarrollado por el letrado de la Administración de Justicia.
2.- La jurisdicción voluntaria no ha supuesto una desnaturalización de la función notarial, sino que, al contrario, ha acentuado determinados aspectos, que ahora son más perceptibles. Las nuevas funciones siguen sirviendo a la seguridad jurídica y a la libertad civil, como señalaba José Enrique Gomá Salcedo, pero el notario ejerce en ellas el control de legalidad en forma más pura, tutelando directamente los derechos de los ciudadanos, al aplicar las leyes independientemente del consentimiento de las partes, lo que acentúa la imparcialidad de su actuación.
3.- Lo ideal sería una reforma legal que corrigiera aspectos muy concretos de algunos expedientes, pero esto no parece posible a corto plazo. Su desarrollo reglamentario no es urgente y debería encuadrarse en una reforma global del Reglamento Notarial. Si queremos que esa reforma sea de calidad, debemos empezar ya a elaborar un proyecto, que podría servir de base a los trabajos del Congreso Notarial, pendiente desde hace tantos años, en el que el conjunto de los notarios debatamos y decidamos cómo queremos que sea el futuro de nuestra profesión.
4.- Entre tanto, pueden tomarse medidas para unificar la práctica a través de una circular de obligado cumplimiento que se refiera a las cuestiones que he propuesto (consultas previas para evitar la duplicidad o repetición de expedientes, reglas sobre nombramiento de peritos, imposición del sistema de doble acta o de acta única, régimen de notificaciones, etc.). Además, el Consejo debería celebrar convenios con el Servicio de Correos, para poner en marcha el sistema de notificaciones; con el Instituto Nacional de Estadística, para acceder a los datos del Padrón Municipal, con la Agencia Tributaria y otros organismos titulares de bases de datos; además de priorizar la conexión telemática con la oficina judicial y con los Registros Civiles.
Espero que esta exposición haya servido para suscitar reflexiones y abrir líneas de debate para que entre todos aportemos ideas que permitan sentar las bases de cómo queremos que sea la función notarial en los próximos años.