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REVISTA83

ENSXXI Nº 83
ENERO - FEBRERO 2019

Por: GUILLERMO CERDEIRA BRAVO DE MANSILLA
Catedrático de Derecho Civil. Universidad de Sevilla


CONFERENCIA DICTADA EN EL COLEGIO NOTARIAL DE MADRID, SALÓN ACADÉMICO, EL 18 DE OCTUBRE DE 2018

A la vista de las estadísticas habidas sobre realización de hipotecas en España en los últimos decenios, no cabe duda de que el mecanismo de la venta extrajudicial de finca hipotecada (en adelante, VEH), comparado con la utilización de la ejecución judicial, ha sido un auténtico fracaso.

Probablemente lo haya sido por lo caótico de su actual régimen jurídico, integrado por muy diversas normas que no siempre resultan compatibles entre sí ni adecuadas a la realidad actual. En efecto, el notario que haya de tramitar este expediente de venta hipotecaria habrá de intentar combinar: la Ley Hipotecaria -LH, en adelante- (especialmente, su art. 129), la Ley de Enjuiciamiento Civil -LEC, en adelante- (en su regulación de la ejecución judicial hipotecaria), no se sabe muy bien si también la Ley del Notariado (sobre todo, en su nuevo régimen sobre subastas notariales, que introdujo la Ley de Jurisdicción Voluntaria en 2015), y, por último, también el Reglamento Hipotecario -RH, en adelante- (en sus arts. 234 a 236-o), donde se contiene el régimen jurídico más desarrollado de la VEH, pero que, precisamente, es el que se presenta, por un lado, más contradictorio con la LH y con la LEC y, por otro, como desfasado y obsoleto. Frente a las constantes reformas habidas en materia hipotecaria en la LH y en la LEC, el régimen sobre VEH contenido en el RH no ha sido modificado desde 1992. ¡Con todo lo que ha llovido!
Bien ha quedado tal desorden y anacronismo demostrado cuando el Tribunal Supremo o la Dirección General de los Registros y del Notariado han tenido que decidir qué reglas rigen hoy para la VEH, realizando auténticas acrobacias para resolver aquellas antinomias y desfases: unas veces, recurriendo a una supuesta analogía habida entre la ejecución judicial y la realización notarial de hipoteca, para así aplicar a éstas las reglas que la LEC expresamente solo prevé para la vía judicial, y en otras ocasiones, en cambio, para entender aplicable preferentemente el RH, aun tratándose de una norma anterior en el tiempo y de inferior rango jerárquico.

"A la vista de las estadísticas el mecanismo de la venta extrajudicial de finca hipotecada, comparado con la utilización de la ejecución judicial, ha sido un auténtico fracaso"

Ante ello, hace casi un año me propuse como meta actualizar y coordinar aquel régimen jurídico sobre VEH con la ayuda de algunos juristas, expertos todos ellos en la materia y provenientes de muy diversos gremios, ideologías y pelajes (1), que culminaría con una propuesta de reforma legislativa sobre venta extrajudicial de finca hipotecada y dación en pago, con su articulado y su Exposición de Motivos (según exigen la Constitución y la Ley de Procedimiento Administrativo). Sus novedades más importantes son las siguientes:
Una de las principales “novedades” de la reforma que se presenta, causante de otras que la siguen en una relación de causa-efecto, ha sido la de aclarar definitiva y legalmente (2), frente a disputas habidas en otros tiempos (ya desde los de Roca Sastre), que la VEH no es un procedimiento de ejecución (no es procedimiento, ni ejecución); no es el ejercicio de una estricta acción (procesal), sino el ejercicio normal de una facultad jurídica integrada en el derecho de hipoteca (o, más propiamente, en el derecho de crédito hipotecario: el jus distrahendi adversus omnes), que, por razones de seguridad del tráfico jurídico inmobiliario (y, por ello, de Orden Público), no se ejercita privadamente (al fin y al cabo, es una venta forzosa), sino ante notario, con el auxilio y control del Registrador, y con fundamento (que se ha de presentar desde un principio) en un título (la escritura de hipoteca), que ha de estar inscrito en el Registro de la Propiedad.
Tal concepción de la VEH aconseja, prácticamente exige, su regulación enteramente legal: en una norma de rango legal que, sustancialmente, se configure como una norma especial, singular. Esta es otra novedad de la propuesta. Más, ¿por qué mediante una Ley especial, y no a través de un Reglamento como hasta ahora? Fundamentalmente, por dos razones:
- Por un lado, en la VEH están en juego importantes intereses e instituciones para cuya regulación, según nuestra Constitución, rige el principio de legalidad (por ser cuestiones que afectan a la materia jurisdiccional, al control de notarios y registradores, a la propiedad privada, a la protección de consumidores,…); quedarían además así definitivamente superados “viejos” debates, llegados hasta la mismísima jurisprudencia, tanto a la suprema como a la constitucional, sobre la constitucionalidad misma de la regulación de esta institución, acusada muchas veces de ser un mecanismo expropiatorio regulado y practicado al margen de la Constitución.
- Por otro lado, que se trate de una norma especial, que solo regule las peculiaridades del expediente de la VEH, permite para lo demás la aplicación de la LEC, no por analogía, que entre ambas vías de realización de la hipoteca no existe (según lo dicho sobre su naturaleza jurídica), sino por aplicación supletoria al ser la LEC norma procesal común. Con tal remisión, además, se evitarán futuras posibles antinomias habidas entre ambas normas.

"Probablemente lo haya sido por lo caótico de su actual régimen jurídico, integrado por muy diversas normas que no siempre resultan compatibles entre sí ni adecuadas a la realidad actual"

Justificada, así, la oportunidad, o la necesidad misma de una regulación con rango de ley, y desechado el mantener el régimen reglamentario actual, restaba decidir en qué Ley regular la venta extrajudicial de hipoteca. La posibilidad de una ley especial ad hoc (al principio presentada como propuesta de reforma), fue finalmente desechada, entre otras razones, a fin de no contribuir a la elefantiasis normativa descodificadora habida en los tiempos modernos, que, además, dejara prácticamente sin contenido la normativa hipotecaria (no solo la reglamentaria, sino también la contenida en la propia Ley Hipotecaria, donde se regulan cuestiones puramente registrales). Otra opción hubiera sido la de contener aquel régimen por entero en la Ley Hipotecaria, donde, no en vano, fue gestada aquella institución. Pero también fue finalmente rechazada tal opción, no solo por no enmarañar la actual LH con una serie de extensos artículos 129 bis, ter…, ni con un único artículo 129 LH más largo del que en su día fue el artículo 131 LH al regular la ejecución judicial, sino, también, por evitar que en tal régimen se contuvieran cuestiones genuinamente notariales. Finalmente, se optó por una vía intermedia: mientras que en la Ley Hipotecaria (en su nuevo art. 129 propuesto) quedan anunciadas las vías de realización de la hipoteca, remitidos sus más específicos regímenes de tramitación y regulados en ella con más detalle tan solo los aspectos genuinamente registrales (como son el contenido de la escritura de hipoteca inscrita y la calificación registral de la escritura de venta), en cambio, en la reforma propuesta de la Ley del Notariado (introduciendo un nuevo Capítulo en el flamante Título sobre subastas notariales), se contienen tan solo las singularidades o especificidades del procedimiento, remitiéndose en lo demás, ora a la propia LH (para aquellas cuestiones registrales), ora a la propia normativa de la LN en materia de subastas, ora, finalmente, a la propia LEC (para lo que no constituya especialidad en la tramitación de la vía notarial).
Junto a estas dos novedades, hay otras que, según nos parece, hacen que la vía notarial sea más atractiva, por rápida y económica, que la judicial. Así, por ejemplo, por su mayor informatización, no solo en materia de subasta (única y electrónica que ya hoy se regula), sino también previendo una diversidad de alternativas y soluciones en materia de domicilios y notificaciones y requerimientos (que se mencionan aquí en nota) (3), cuyas dificultades prácticas actuales hace que la mayoría de las VEH queden hoy abortadas casi desde su propio inicio.

"La VEH no es un procedimiento de ejecución sino el ejercicio normal de una facultad jurídica integrada en el derecho de hipoteca que, por razones de seguridad del tráfico jurídico inmobiliario, no se ejercita privadamente sino ante notario"

Asimismo, en la propuesta se incrementan las causas de suspensión y se introducen otras alternativas de realización a la venta, fundadas en el acuerdo (mediado o transigido): como la posibilidad de realizar el bien hipotecado ante órganos especializados en subastas, siempre bajo la supervisión del notario, o como es la dación en pago (incluso habiendo cargas posteriores a la hipoteca), siempre que se cumplan una serie de requisitos (que la tasación sea imparcial, consentida, que haya oportunidad de pago…), en evitación de posibles pactos comisorios y de posible perjuicios a terceros, sobre todo, a titulares de garantías, derechos o cargas posteriores a la hipotecaria que se realiza, cuya posibilidad de participación en aquella otra salida diversa de la venta debe quedar asegurada por el notario.
Junto a éstas, se proponen algunas otras novedades, y mejoras, que enunciadas someramente son: a) la previsión de que la finca hipotecada devenga en vivienda habitual, lo que se permite con ciertas limitaciones, a fin de evitar el fraude, especialmente en perjuicio del acreedor hipotecario; b) la consideración de la escritura de venta inscrita como título ejecutivo bastante para, en su caso, exigir judicialmente la posesión del inmueble adquirido; c) aclarar que la persona designada para otorgar la escritura de venta no es un mandatario; d) la introducción de ciertas reglas especiales en materia de pago, remanente y consignaciones (4); e) la exigencia de certificación registral, no siendo bastante con la nota simple, para instar la venta extrajudicial de finca hipotecada, a fin de dar desde un principio mayor certeza y fiabilidad al notario; o f) que la escritura de venta vaya acompañada del acta para su inscripción, pretendiendo con ello una más certera calificación registral de la escritura, verdadero y objeto único esta de calificación para su inscripción.
Por supuesto, también hay cosas del régimen actual que -prudentemente- se mantienen en la propuesta de reforma legislativa de VEH, pues no todo lo anterior es malo. Así, por ejemplo, se mantiene, por razones de transparencia, la exigencia de que el pacto de admisión de la venta extrajudicial se haga en cláusula separada. También se mantiene la vía notarial de realización de la hipoteca solo para el caso de impago, y no para cualquier caso de vencimiento anticipado, más tendente a ser objeto de discusión, a resolver, por tanto, solo judicialmente. No obstante, en la reforma propuesta se permite instar la VEH por impago tanto de capital como de cualquier tipo de intereses (ordinarios y de demora), y tanto para hipotecas ordinarias, como de seguridad, y de máximo. De ahí que no se exija siempre que la cantidad esté determinada inicialmente, desde un principio, en la escritura inscrita de hipoteca, como, en cambio, ahora sí se exige. Lo que importa es que tal cantidad de deuda impagada que se reclama esté determinada al inicio de la venta extrajudicial, como así sucede, sin problema alguno, en la vía judicial; aunque con una diferencia importante en la vía extrajudicial: si hubiera alguna disputa sobre aquella cantidad o no estuviera claramente determinada desde el comienzo, solo quedaría expedita la vía judicial.
Asimismo, se mantiene la competencia territorial del notario por turnos frente a la posible liberalización en su designación propugnada en otros proyectos de reforma anteriores (como fue el de 2013), o como es la tendencia normativa actual. No obstante tal evolución, en la propuesta de reforma se ha mantenido el turno por razones de prudencia y justicia (5): a fin de proteger al más débil, cuando de consumidores se trata.

"Revitalizar un mecanismo de realización de la hipoteca, que a la par sea rápido, económico, seguro y justo, es una cuestión de interés nacional: solo una hipoteca fuerte permite el préstamo y la inversión, que son los motores de la economía en general"

Por último, también se mantiene el actual control que el notario ejerce sobre las cláusulas abusivas (que, como es sabido, es inferior al del juez). El alcance del control notarial ante posibles cláusulas abusivas cuando se realiza notarialmente la hipoteca ha de quedar matizado en coherencia con el matiz que tal control también experimenta cuando, antes, se constituye la hipoteca. Un mayor control, por tanto, en el momento de la venta de la finca hipotecada, devendría en una especie de recalificación inadmisible.
Expuestas, así, las líneas maestras de la propuesta de reforma legislativa presentada, permítaseme, para concluir, hacer un llamamiento al notariado español, aprovechando lo que ya se dijo al comienzo. Hasta la fecha, a pesar de que el mecanismo de la venta extrajudicial pueda ser más rápido y barato que el judicial, las estadísticas demuestran que su práctica ha sido un fracaso. ¿Y no hay en ello parte de responsabilidad en el notariado español? No se olvide que si la VEH se introdujo en el artículo 201 del RH de 1915 fue, precisamente, porque antes, con fundamento en el artículo 1872 CC (sobre venta notarial de la cosa en prenda), fueron los notarios -siempre pioneros- quienes introdujeron cláusulas en sus escrituras de hipoteca previendo aquella vía de la prenda también para la hipoteca (fundamento legal que el propio Tribunal Supremo y también la DGRyN admitieron sin dudarlo: “lo que es lícito en el contrato de prenda, es lícito en el contrato de hipoteca”, se decía). ¿Por qué no, entonces, ahora revitalizar aquella vía, la de la venta extrajudicial, por el propio gremio que le dio vida? No es una cuestión solo gremial. Revitalizar un mecanismo de realización de la hipoteca, que a la par sea rápido, económico, seguro y justo, es una cuestión de interés nacional: solo una hipoteca fuerte permite el préstamo y la inversión, que son los motores de la economía en general. Quede, pues, en fin, en las manos de notarios que la propuesta de reforma aquí presentada llegue, o no, a buen puerto.

(1) Según se advierte en nota a la propuesta, ésta ha sido realizada por: Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla (Catedrático de Derecho Civil, Universidad de Sevilla), Juan María Díaz Fraile (Registrador de la Propiedad y Catedrático acreditado de Derecho Civil), Javier Feás Costilla (Notario en Sevilla), Natalia Hermoso de Mena (Letrada de la Administración de Justicia en el Juzgado de Primera Instancia nº 31 de Madrid) y Javier Micó Giner (Notario en Sabadell), como proponente de la reforma.Quede, por cierto, advertido que en el texto la palabra “pelaje” se emplea en su segundo significado que le atribuye el Diccionario de la RAE, como “disposición o calidad de una persona o cosa”.
(2) Aunque ya el art. 129 LH desde su modificación por obra de la LEC-2000 hablara ya de “venta extrajudicial”.
(3) Entre otras: se prevén algunas medidas de control sobre el posible cambio sobrevenido de domicilio; la posibilidad, opcional pero siempre concurrente con el domicilio físico, de la domiciliación electrónica (que tal vez en un futuro próximo sea suficiente, pero que no ha parecido prudente hacerlo en la presente reforma); la limitación en el número de intentos de notificación o requerimiento presencial y personal por parte del propio notario y el incremento en el número de posibles personas a notificar diversas del destinatario, pero de algún modo relacionadas con él; la inclusión de otras vías supletorias de notificación, quedando, como último recurso subsidiario, la vía edictal a través del BOE; o como, por último, la realización de los anuncios de la subasta electrónica a través del Portal Electrónico de Subastas del BOE, prevista en el art. 92 LN (siendo todo ello, además, gratuito, según previene la disposición adicional única de la presente propuesta de reforma).
(4) Donde se procura prever, y distinguir, todas las hipótesis posibles: que el pago cubra toda la deuda, sin superar -naturalmente- la responsabilidad hipotecaria; que el pago no cubra totalmente la deuda, y quede aún este pendiente; que el dueño del inmueble sea o no el propio deudor; y que concurran, o no, otros acreedores y haya, o no, otras cargas posteriores.
(5) Que en su día ya proclamaran Rodríguez Adrados y el Informe del CGPJ hecho, precisamente, frente a la propuesta de reforma del RH de 2013, antes referida.