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REVISTA83

ENSXXI Nº 83
ENERO - FEBRERO 2019


EL JUICIO DE VALIDEZ NOTARIAL DE LOS PODERES Y LA STS DE 20 DE NOVIEMBRE DE 2018

Valerio Pérez de Madrid Carreras, notario

Es muy conocido el inicio del Evangelio según San Mateo: “Libro del origen de Jesucristo, hijo de David, hijo de Abrahán. Abrahán engendró a Isaac, Isaac engendró a Jacob, Jacob engendró a Judá y a sus hermanos. Judá engendró, de Tamar, a Fares y Zará, Fares engendró a Esron…” Así hasta que, por fin, “y Jacob engendró a José, el esposo de María, de la cual nació Jesús, llamado Cristo”. Algo así debió pensar el registrador al calificar los poderes: si el TS (sentencia de 23 de septiembre de 2011) ya ha reconocido que corresponde al notario el juicio de suficiencia del poder, “sin que el registrador pueda revisar dicho juicio”, eso no es obstáculo para la calificación registral de la validez del poder, porque el artículo 18 LH establece una “competencia indeclinable del registrador de calificar la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras que se someten a su consideración” y como los actos que realiza el apoderado “necesariamente está precedido del negocio constitutivo de la representación especial, cuya validez es necesario valorar”. Lo dicho, el argumento del registrador (y, se supone, de la poderosa corporación registral) es el siguiente: el artículo 98 LH es ley especial frente al artículo 18 LH… porque lo ha dicho el TS; pero el ámbito de la calificación es más extenso y se proyecta sobre el negocio base origen de la representación. Una cosa es el poder, cuyo control corresponde al notario; y otra el mandato, cuyo control corresponde al registrador. En el primer caso, juega el artículo 98; en el segundo, el artículo 18 LH. No se conforma el registrador con saber que Jesús es hijo de José y María, sino que su calificación, en este caso divina, se extiende a comprobar que éste, en efecto, es descendiente de Abrahán.

El TS, por supuesto, no comparte esta ingeniosa interpretación, que supone una violación indirecta de la letra y el espíritu del artículo 98 de la Ley 24/2001. Y consolida su doctrina sobre la calificación de los poderes: i) papel del notario: “el notario ha de examinar la existencia, validez y vigencia del poder…”, “tiene obligación de valorar la suficiencia del poder…” y “debe dejar constancia expresa de que ha cumplido esa obligación”; ii) papel del registrador: “no puede revisar el juicio de validez del poder realizado por el notario autorizante”, limitando la calificación a los extremos del artículo 98; y iii) papel de las sagradas escrituras: “no cabe distinguir, como pretende el recurrente, entre el primer negocio de apoderamiento y el posterior acto de disposición, para sujetar el primero al ámbito de la calificación registral previsto en el artículo 18 LH y el segundo al previsto en el artículo 98 de la Ley 24/2001”.
Consecuencia práctica: el documento autorizado por el notario no tiene por qué “indicar qué persona y órgano dentro de la entidad otorgó la representación, si su cargo era válido y estaba vigente y si tenía facultades suficientes para otorgar representación en nombre de la sociedad”. Nada de exigir, por tanto, si el cumpleaños del administrador único de una SL estaba reflejado en la venta firmada por éste en nombre de la sociedad. Basta, afirma rotundamente el TS, que “La norma exige y consta que en este caso se cumplía con ello, la identificación y circunstancias personales del representante que acude a otorgar la escritura, la entidad representada y los datos del poder del que resulta la representación. Todo lo cual está en consonancia con la interpretación que hemos realizado del artículo 98…”.
Conclusión: que hemos perdido 17 años. La interpretación del artículo 98 era muy clara y no plantea problemas en la práctica. Solo una resistencia absurda de la poderosa corporación registral para garantizar la intangibilidad de la calificación ha retrasado lo inevitable, que es la interpretación que, de manera definitiva y rotunda, establece el TS en esta sentencia. Y hablo de absurdo porque una cosa es que la interpretación de las normas sea discutible y otra, distinta, que a alguien se le ocurra resucitar la vieja tesis abstracta de la distinción del pandectismo alemán entre mandato y poder. Pero la realidad siempre se impone y la realidad es otra: el juicio de la suficiencia del poder corresponde al notario y el registrador no puede revisarlo, como no revisa si el otorgante estuvo presente efectivamente delante del notario (¿o debería comparece en el registro el día de la calificación para corroborarlo?) o si tenía capacidad en el momento del otorgamiento (¿o deberá comparece en el registro el día de la calificación para que el registrador no tenga dudas?). La presencia del propietario que firma la escritura, su capacidad natural y la legitimación del apoderado son elementos que, por supuesto, afectan a la validez del acto pero que no entran dentro del ámbito de la calificación registral. Así ha sido siempre y el sistema funciona muy bien.

LA STS DE 15 DE JUNIO DE 2016 Y LAS IMPLICACIONES FISCALES Y CIVILES DE LA CLÁUSULA DE PAGO DEL IBI A PRORRATA TEMPORIS
Ana Isabel Resa Gómez, notaria

El RDL 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Reguladora de Haciendas Locales, dice que, en el caso del IBI, el sujeto pasivo es el propietario en el momento del devengo. No obstante el artículo 63.2 contempla la “facultad del sujeto pasivo, de repercutir la carga tributaria soportada, conforme a las normas de derecho común”. ¿Es válido el pacto de que el comprador pague todo o parte del IBI? Porque es muy frecuente que una vez devengado el impuesto (el 1 de enero) la propiedad cambie de titular y puede pactarse que vendedor y comprar prorrateen el pago de la cuota tributaria resultante, en proporción al tiempo en que uno y otro fueron propietarios del bien inmueble transmitido.
Y ¿quién paga el IBI en defecto de pacto? Tradicionalmente se pensaba que en defecto de pacto civil, regía la normativa fiscal y el IBI lo pagaba el vendedor. Pero el Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, en sentencia de fecha 15 de junio de 2016, ha sentado la siguiente jurisprudencia: “Por ello, la regla general, en caso de ausencia de pacto en contrario, será que el vendedor que abone el IBI podrá repercutirlo sobre el comprador, en proporción al tiempo en que cada una de las partes haya ostentado la titularidad dominical y por el tiempo que lo sea (…)”.
Debe señalarse no obstante, que se trata de una sentencia civil sobre un pacto civil y que no afecta a la regulación del tributo, porque ni puede producir efectos sobre la Administración, que seguirá emitiendo los recibos del IBI, y por ende las liquidaciones que resulten, a nombre de quien el 1 de enero resulte ser propietario del bien inmueble. Abona esta conclusión la LGT cuando en su artículo 13 señala que: “Las obligaciones tributarias se exigirán con arreglo a la naturaleza jurídica del hecho, acto o negocio realizado, cualquiera que sea la forma o denominación que los interesados le hubieran dado, y prescindiendo de los defectos que pudieran afectar a su validez”, o el artículo 17 del mismo Texto Legal, que establece que “Los elementos de la obligación tributaria no podrán ser alterados por actos o convenios de los particulares, que no producirán efectos ante la Administración, sin perjuicio de sus consecuencias jurídico-privadas”.
Por tanto y en conclusión deben deslindarse claramente dos ámbitos, el derecho privado o efectos inter partes en el que rige el principio de autonomía de la voluntad y en el que el criterio adoptado por el Tribunal Supremo es plenamente aplicable, pero sin vinculación respecto de la normativa tributaria, que se rige por sus normas específicas, sujetas al principio de orden público. Y, para la práctica notarial, resulta obligado “aclarar” en la escritura quién soporta el pago del IBI, si vendedor, si comprador o si ambos a prorrata temporis, que es la presunción que sienta el TS.

AUTORIZACIÓN DE COPIAS EJECUTIVAS EN CASO DE GESTIÓN Y OTROS CASOS SIMILARES
Blanca de la Cámara Entrena, notaria

En principio, el notario solamente puede expedir una copia con eficacia ejecutiva, porque si es precisa una nueva copia con finalidad ejecutiva debería acudirse al procedimiento contemplado en el art. 517.2.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Se pretende evitar así, en beneficio del deudor, que se inicie una doble ejecución. La DGRN, recientemente, se ha pronunciado sobre varios supuestos dudosos que pasamos a analizar:
a) Cesión de créditos hipotecario. ¿Puede el notario expedir copia con fuerza ejecutiva a favor del cesionario cuando ya ha expedido una copia ejecutiva a favor del cedente? Así lo admite la Resolución de 28 de junio de 2018 que se basa en que i) en el artículo 224.1 RN, que legitima el derecho a copia a “aquellas personas a cuyo favor resulte adquirido algún derecho por acto distinto de la escritura”; ii) a que la limitación a expedición de copias con carácter ejecutivo del artículo 233 solamente rige si quien la solicita es el mismo interesado, no un nuevo acreedor hipotecario; y iii) a la necesidad de favorecer el tráfico jurídico y el dinamismo del mercado de crédito territorial, lo que parece exigir una cierta flexibilidad en la expedición de la copia ejecutiva.
b) Solicitud de copia ejecutiva por la SAREB. La Resolución de 19 de junio de 2018 analiza si SAREB tiene derecho a copia cuando ya se expidió a favor de la entidad acreedora inicial copia con dicho carácter. Lo relevante es el análisis de la naturaleza jurídica que podemos atribuir al negocio que se produce entre la entidad inicialmente acreedora y la SAREB, pues si entendemos que la SAREB se limita a colocarse solo parcialmente en la posición de la entidad inicial, en tal caso no procedería la expedición de copia con carácter ejecutivo, ya que no se cumpliría la premisa de ser “distinta persona”. Ahora bien, la DGRN considera que en realidad hay una auténtica transmisión y, al igual que en el caso de la cesión, admite la expedición de copia a su favor.
c) Conformidad en el préstamo hipotecario a la obtención de copia ejecutiva. El artículo 234 RN permite que el otorgante de una escritura pueda obtener una nueva copia con fuerza ejecutiva si la otra parte contratante presta su consentimiento a la nueva expedición. La Resolución de 6 de junio de 2018 admite que ese consentimiento conste en la cláusula inserta en la escritura de constitución del préstamo hipotecario, que en la práctica es una condición general impuesta por la entidad financiera. Pero la DGRN señala que no constando la declaración judicial del carácter abusivo de dicha cláusula, ni la inscripción de la misma en el Registro de Condiciones Generales de Contratación, no corresponde al notario efectuar dicha calificación, pues excede de sus facultades. Además, ese consentimiento subsiste en caso de cesión del préstamo hipotecario.

SOBRE EL CONCEPTO DE "INTERÉS LEGÍTIMO" EN LA OBTENCIÓN DE COPIA
Concepción Granado Fernández de la Pradilla, notaria

La DGRN se ha pronunciado en varias resoluciones de los últimos meses sobre el interés legítimo necesario para tener derecho a copia. Con carácter general, la DGRN entiende que concurre interés legítimo sustantivo cuando el conocimiento del contenido de la escritura permite ejercitar con eficacia un derecho o una facultad reconocida singularmente al peticionario por el ordenamiento y que guarde relación directa con el documento; o bien que la copia facilite tal ejercicio. La facultad del notario de apreciar si hay interés legítimo debe estar en relación con las circunstancias del caso concreto.
Veamos ahora algunos casos concretos resueltos recientemente. La Resolución de 17 de abril de 2018 admite que el comprador de una motocicleta tiene derecho a copia del acta de declaración de herederos abintestato del anterior titular administrativo del vehículo. Su interés legítimo está en la necesidad de regularizar la situación administrativa del vehículo y admite la expedición de copia parcial.
La Resolución de 26 de junio de 2018 plantea un caso curioso: una viuda solicita copia del poder especial para contraer matrimonio con ella, que su difunto esposo dio a otra persona y en virtud del cual se celebró el matrimonio. Fallecido el esposo, el Registro Civil Central español exige esa prueba documental como requisito para practicar la inscripción de matrimonio. El notario deniega la copia porque el poderdante ha fallecido y se ha extinguido el poder. La DGRN, como es lógico, admite la expedición de copia, pero dejando en ella constancia expresa de que la vigencia del poder ha quedado extinguida por fallecimiento del poderdante.
La Resolución de 29 de mayo de 2018, en cambio, niega que una hija tenga derecho a copia del poder general otorgado por su padre a favor de un apoderado cuando el padre está en un proceso de incapacitación judicial. Sin embargo, la negativa estaba fundada en defectos formales, porque la solicitud se hizo por correo pero sin constar la autenticidad de la solicitud y la legitimación de la firma. En realidad, dice la DGRN, no es una denegación de copia, sino una injustificada acreditación de los requisitos para ejercitar el derecho a la obtención de copia.
La Resolución de 29 de mayo de 2018 admite que el arrendatario tiene derecho a copia de un acta de presencia en la que se inventarían los muebles, libros y enseres que había en un inmueble en el cual había residido como arrendatario. El notario denegó la copia señalando que sólo se podía obtener copia con resolución judicial o con el consentimiento del propietario del inmueble y por no haber acreditado su condición de arrendatario. Pero la DGRN admite la queja y ordena la expedición de copia parcial, una vez acreditada esa condición.
La Resolución de 11 de junio de 2018 admite que un coheredero tenga derecho a copia de la escritura de renuncia hecha por otro coheredero. El notario deniega la copia porque, a su juicio, hay que diferenciar dos conceptos: el interés en conocer “el contenido” de la escritura y el interés en conocer “la existencia de la escritura”. La DG señala que esa diferenciación no puede sostenerse, pues considera que el heredero tiene un interés en disponer de la copia renuncia de otro heredero, porque es el único medio de acreditar la ampliación de sus derechos hereditarios.
La Resolución de 6 de junio de 2018, por su parte, admite que los padres del vendedor tengan derecho a copia de la escritura de compraventa porque alegaban que en virtud de un contrato privado tenían derecho a recibir un porcentaje del precio de la venta. Para ello, exhibieron el contrato privado y el auto judicial que acreditaba que estaban en un proceso judicial. El notario denegó la copia simple, pues consideró que el contrato es un documento privado sin firmas legitimadas, y que carece de autenticidad a efectos probatorios. La DGRN estima el recurso, por entender que es claro que existe interés legítimo; y que el problema radica en si es suficiente acreditación del mismo el presentar un contrato privado, ya que éste, como carece de presunción de autenticidad, no tiene eficacia probatoria. Sin embargo, la DGRN considera que para acreditar el interés legítimo no es necesaria la prueba fehaciente del derecho adquirido y que basta un mero principio de prueba o indicio del derecho adquirido.
En la Resolución de 22 de mayo de 2018 la DGRN entiende que el socio de una sociedad limitada tiene derecho a copia, pero con límites. Así, diferencia dos supuestos: i) escrituras en las que se dilucidan derechos de la sociedad con terceros, en las cuales el socio es un tercero ajeno, en cuyo caso no tiene derecho a copia y el socio solo puede informarse mediante el ejercicio de su derecho a la información societaria regulado en la LSC; y ii) las escrituras en las que se configura la arquitectura social y las relaciones de la sociedad con los socios, en las cuales el socio sí tiene derecho de expedición de copia. También aclara la DGRN que el mero temor a que el administrador haya actuado en perjuicio de la socia no es razón suficiente para pedir la copia.

SOBRE EL DERECHO A COPIA DE TESTAMENTO
José María Montero Giménez, notario

En el presente trabajo analizaremos algunos aspectos del derecho a copia de testamento a partir de recientes resoluciones de la DGRN, cuestión regulada con precisión en el artículo 226 RN. La primera Resolución interesante es la de 11 de junio de 2018. En este caso, el notario archivero niega la expedición de copia del testamento de una mujer, puesto que el peticionario era solo hijo del marido de la referida mujer, si bien entre ambos había mediado divorcio dictado en Argentina pero no reconocido en España a través del correspondiente exequátur. La DGRN entiende que el derecho a copia puede derivar por dos motivos: o bien, por ser el marido el único heredero abintestato en caso de nulidad del testamento; o bien, como legitimario, en cuyo caso sus herederos tendrían derecho a reclamar lo que habría correspondido a dicho causante. En el primer caso, entiende que el separado de hecho no tiene derecho a copia; en el segundo, admite que el separado de hecho es legitimario, pero como solo tiene derecho al usufructo éste se ha extinguido por fallecimiento del usufructuario, con lo cual sus herederos no tienen derecho a copia. Todo, claro está, con arreglo a la legislación vigente en el momento del fallecimiento de la testadora, 1990.
En la Resolución de 9 de abril de 2018 solicita la copia del testamento una hermana de la testadora, pero el notario niega dicha copia por entender que la causante fallecida estaba casada y es el marido el que tiene derecho a copia, la cual además solicitó. Añade el notario, que no basta para ser considerado como sucesor abintestato estar incluido en el orden de llamamientos a la sucesión intestada, sino que es necesario serlo en el mismo momento de la delación hereditaria. En este caso, la Junta Directiva del Colegio Notarial da la razón a la recurrente por entender que la solicitud de copia del testamento por parte del marido no supone aceptación de herencia y, por ello, todavía sigue vigente el derecho de la referida recurrente. Pero la DGRN niega el derecho a copia de la recurrente, alegando que no está incluida en ninguno de los supuestos del artículo 226 del RN y que tampoco aprecia un interés legítimo, puesto que “no basta el mero hecho de ser uno de los incluidos en los órdenes y grados de quienes pueden suceder abintestato, interpretación amplia que llevaría a resultados desproporcionados, siendo preciso acreditar que, de ser el testamento nulo, la delación intestada se habría de producir a favor del solicitante con derecho a copia”. A mayor abundamiento, concluye la Dirección General que si bien es cierto que la solicitud de una copia de testamento no implica aceptación de herencia, para que la interesada pueda obtener la copia es preciso que acreditará la nulidad del testamento y que la delación se produciría a su favor por renuncia del cónyuge viudo.
El tercer supuesto a valorar es el de la Resolución de 29 de mayo de 2018, en el que solicita copia del testamento de su hijo fallecido, el padre, bajo el pretexto de ser su deber como padre y abuelo de los dos nietos, menores de edad (hijos del fallecido), para defender sus intereses. La DGRN da la razón al notario, ya que considera que no resulta llamado a la herencia en el testamento, puesto que así lo advierte el notario; que en caso de que fuera nulo, la llamamiento legal a la sucesión intestada corresponde a los menores; y, finalmente, porque la representación legal de los menores corresponde a la madre.
La última Resolución a considerar es de 26 de junio de 2018, en la que el notario niega la expedición de una copia a la hermana del fallecido, por entender que no consta mencionada en el testamento. No obstante, la recurrente argumenta que al carecer al fallecido de ascendientes, ascendientes y estar soltero, ella sería beneficiaria en caso de nulidad del testamento. La DGRN da la razón a la peticionaria por los motivos expuestos y, además, por existir un testamento anterior en el que ella aparecía como beneficiaria.