El Notario del Siglo XXI - Revista 83

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Por: ANTONIO CHAVES RIVAS
Notario de Málaga


La Ley se ha venido concibiendo como un pilar fundamental en la vertebración jurídica de una sociedad, al menos, en el Derecho continental continuador de la tradición romano-germánica de la que somos tributarios; basta con ojear nuestra Constitución para comprobarlo; así nuestra Carta Magna garantiza el principio de legalidad y el de jerarquía normativa (art. 9.3 CE) y nos dice que “el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social” -artículo 10.1, in fine-.
Sin embargo, el legislador no siempre es consciente de la alta trascendencia de su labor y, en demasiadas ocasiones, redacta preceptos contradictorios con otros o acomete reformas en determinados artículos olvidándose de otros conexos de modo que la armonía del conjunto queda gravemente comprometida (p.ej. Ley Concursal). En otras ocasiones se aprueban leyes de carácter transitorio o temporal que están vigentes durante muchos años o no se cumplen en plazo los mandatos normativos (desarrollos reglamentarios, adaptación de Directivas comunitarias, etc.) (1).

El objeto de este artículo no es ni mucho menos adentrarse en la filosofía del Derecho y discurrir sobre la bondad de la Ley tal y como la conocemos ni siquiera abogar por la revitalización de la costumbre como fuente del Derecho sino algo mucho más sencillo; se trata simplemente de destacar determinadas contradicciones y curiosidades que he ido advirtiendo en la legislación o que me han puesto de manifiesto compañeros y maestros (2).
En este sentido las primeras contradicciones legales nos la encontramos en la Ley de 16 de diciembre de 1954 sobre hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento de posesión; en concreto, tras la reforma operada en la misma por la Ley 41/2007, el artículo segundo, párrafo segundo, ab initio dice que “también podrá constituirse hipoteca mobiliaria o prenda sin desplazamiento sobre el mismo derecho de hipoteca o prenda...”, sin embargo, el artículo 12, inciso final, tributario todavía de la redacción originaria de la Ley, afirma que “no podrá hipotecarse el derecho real de hipoteca mobiliaria ni ...”. En este caso el principio por el cual la ley posterior deroga la anterior parece bastarnos para subsanar el dislate legislativo, sin embargo, en otras ocasiones nos encontraremos con situaciones que pueden no ser tan claras.
En la misma Ley citada (LHMYPSD) después de establecer el artículo 2.2 -reformado en 2007-, como antes hemos expresado, que “también podrá constituirse hipoteca mobiliaria o prenda sin desplazamiento sobre el mismo derecho de hipoteca o prenda...” añade “y sobre bienes embargados o cuyo precio de adquisición no se hallare íntegramente satisfecho”. Lo curioso es que, de nuevo, el legislador se olvidó de modificar otros artículos de tal modo que el artículo 21 in fine, al regular el contenido de la hipoteca de establecimiento mercantil termina señalando: “Los bienes a que se refiere este artículo quedarán afectos a la hipoteca siempre que se den las circunstancias siguientes: que sean de la propiedad del titular del establecimiento; que su precio de adquisición esté pagado, y que se hallen destinados de modo permanente a satisfacer las necesidades de la explotación mercantil o industrial”. A mi juicio, también en este caso, la solución debe ser la misma que en el supuesto anterior, pero ya me he encontrado con juristas que tienen otra interpretación y que, en un esfuerzo de coordinación tratando de dar sentido a lo que no lo tiene, limitan la declaración genérica del artículo 2 a los elementos integrantes del establecimiento mercantil no enumerados en el artículo 21, en especial, los referidos en el artículo 20 (derecho de arrendamiento e instalaciones fijas y permanentes).

"Nuestra Carta Magna garantiza el principio de legalidad y el de jerarquía normativa y nos dice que 'el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social'”

En otras ocasiones nos encontramos con situaciones llamativas, así, por ejemplo, el artículo 42 de la Ley 19/1985, de 16 de julio, Cambiaria y del Cheque, establece lo siguiente: “Cuando una letra de cambio sea pagadera a fecha fija en un lugar en que el calendario sea diferente del que rija en el lugar de la emisión, la fecha del vencimiento se entenderá fijada con arreglo al calendario del lugar del pago.
Cuando una letra librada entre dos plazas que tengan calendarios diferentes sea pagadera a cierto plazo desde su fecha, el día de la emisión se remitirá al día correspondiente del calendario del lugar del pago, y el vencimiento se determinará en consecuencia. Las mismas reglas serán de aplicación para la presentación de las letras a su aceptación.
Estas reglas no serán aplicables cuando de la letra de cambio resulte la intención del librador de adoptar otras diferentes”.
En una primera lectura rápida del precepto sin hacer una reflexión detenida sobre lo que dice, podríamos pensar que trata de evitar los problemas que se pueden presentar cuando un día es festivo en una Comunidad Autónoma y no en otra o en Ayuntamiento y no en otro, o, incluso, a nivel internacional, que está contemplando situaciones de días feriados en un Estado que no lo son en otro. Sin embargo, esta cuestión, ya la resuelve el último inciso del artículo 41 cuando señala: “En el computo no se excluyen los días inhábiles, pero si el día del vencimiento lo fuera, se entenderá que la letra vence el primer día hábil siguiente”. El artículo 42, curiosamente, se refiere a otra cosa y está presuponiendo la existencia de dos calendarios diferentes, uno vigente en el lugar de emisión y otro en el lugar de pago de la letra. El lector avezado enseguida podrá alegrarse de lo previsor y precavido que es nuestro legislador si pensase que está regulando el problema que pueda producirse con los diferentes calendarios existentes en el mundo (chino, hindú, islámico, hebreo, etc.) y lo cierto que así sería si no fuese porque el legislador acertaría de chiripa; efectivamente, no obstante, la variedad de calendarios existentes, la verdad es que a efectos oficiales se utiliza un calendario único -el gregoriano- quedando los otros para situaciones festivas y pintorescas (nuevo año chino, etc.); el verdadero origen de la norma citada se encuentra en los primeros años del siglo XX, en concreto, en los Convenios Internacionales sobre la materia de dicha época dado que algunos Estados todavía se regían por el calendario juliano (3). Por tanto, el legislador se ha limitado a copiar y reproducir la norma desde aquélla época hasta la presente sin preguntarse nada más al respecto (4).

"El legislador no siempre es consciente de la alta trascendencia de su labor y, en demasiadas ocasiones, redacta preceptos contradictorios con otros o acomete reformas en determinados artículos olvidándose de otros conexos de modo que la armonía del conjunto queda gravemente comprometida"

Algo parecido ocurre en el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados; en concreto el artículo 54-2 letra a) -en sede de obligaciones formales del impuesto-, exceptúa de la necesaria presentación en las oficinas liquidadoras de los documentos por los que se formalice la transmisión de efectos públicos, acciones, obligaciones y valores negociables de todas clases, intervenidos por corredores oficiales de comercio y por sociedades y agencias de valores. Esta norma tenía su justificación en que durante una determinada época los negocios intervenidos por los corredores oficiales de comercio se recogían y plasmaban en pólizas de efectos timbrados en función de la cuantía del negocio; en este sentido la excepción cobra sentido en relación con el resto de las letras de ese apartado del artículo que se refiere a los contratos de arrendamiento extendidos en efectos timbrados, a las letras de cambio o, en general, a cualesquiera otros documentos referentes a actos y contratos para los cuales el Ministerio de Economía y Hacienda acuerde el empleo obligatorio de efectos timbrados como forma de exacción del impuesto.
Dejo para el final el supuesto más curioso y llamativo a la vez que útil. El Código Civil vigente regula en los artículos 959 a 967 (en una sección cuya rúbrica es la siguiente: “De las precauciones que deben adoptarse cuando la viuda queda encinta”) una serie de medidas de garantía para el caso de que exista un hijo póstumo de modo que, fallecido el padre y no nacida todavía la criatura, queden salvaguardados los intereses de todas la personas afectadas (así se obliga a la viuda a poner en conocimiento la situación, se suspende la división de la herencia, se nombra administrador, etc.). Lo primero que nos llama la atención es el propio título de la sección que, en realidad, debería haber sido, como nos recordaba en la Academia de Preparación de notarios de Santiago, José Antonio Montero: “De las precauciones que deben adoptarse cuando la encinta queda viuda” porque, efectivamente, una cosa es que “la encinta quede viuda” y otra muy distinta que “la viuda quede encinta”.

"En la rúbrica del Código Civil 'De las precauciones que deben adoptarse cuando la viuda queda encinta' lo primero que nos llama la atención es el propio título de la sección que, en realidad, debería haber sido 'De las precauciones que deben adoptarse cuando la encinta queda viuda' porque, efectivamente, una cosa es que 'la encinta quede viuda' y otra muy distinta que 'la viuda quede encinta'”

Sin embargo, los avances médicos y sociales han determinado que estas medidas puedan verse revitalizadas y que el propio título de la sección cobre sentido en la medida en que, según el artículo 9.2 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, se permite que el marido preste su consentimiento en una serie de documentos (entre los que se encuentra el testamento, la escritura pública y el documento de instrucciones previas), para que su material reproductor pueda ser utilizado en los doce -12- meses siguientes a su fallecimiento para fecundar a su mujer, produciendo tal generación los efectos legales que se derivan de la filiación matrimonial. Ese consentimiento se presume otorgado cuando el cónyuge supérstite hubiera estado sometido a un proceso de reproducción asistida ya iniciado para la transferencia de pre-embriones constituidos con anterioridad al fallecimiento del marido; ese consentimiento es susceptible de revocación, pero siempre que esta recaiga a tiempo, es decir, antes de la utilización del material reproductor. Además, según el número 3 del mismo artículo, el varón no unido por vínculo matrimonial podrá hacer uso de la posibilidad prevista en el apartado anterior; dicho consentimiento servirá como título para iniciar el expediente del apartado 8 del artículo 44 de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil, sin perjuicio de la acción judicial de reclamación de paternidad.

(1) Del mismo modo, el legislador debería hacer un esfuerzo de contención porque probablemente es mejor legislar poco y bien que legislar mucho y mal; de hecho, la existencia de innumerables leyes no creo que se cohoneste en demasía con el principio de seguridad jurídica; en este sentido y aunque sea anecdótico en 2013 una noticia de prensa destacaba que en España había unas 100.000 leyes vigentes, de las cuales 67.000 eran autonómicas.
(2) Sin quedarse únicamente en lo meramente anecdótico buscando leyes absurdas que nos pueden llevar a la sorpresa o al bochorno (p.ej. en Vermont, EEUU, las mujeres, para usar dentadura postiza, necesitan estar en posesión de un permiso firmado por sus maridos o en Ohio es ilegal tener un pez borracho).
(3) En concreto Rusia cambió con la revolución rusa de octubre -de noviembre según el calendario gregoriano- mientras que Rumanía lo hizo en 1919, Bulgaria en 1916, etc.
(4) Este descubrimiento se produjo en el seno de los seminarios de Derecho Mercantil II dirigidos por el profesor Gómez Segade de la Facultad de Derecho de la Universidad de Santiago de Compostela a instancia de un compañero de promoción, en concreto, el ahora administrativista Don Javier Ferreira Fernández.