El Notario del Siglo XXI - Revista 83

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Por: CARMEN SERRANO DE HARO MARTINEZ
Subdirectora General de Obras y Patrimonio del Ministerio de Justicia


ARBITRAJE Y MEDIACIÓN

Son muchas las ventajas de los medios alternativos extrajudiciales para la resolución de controversias. 
Lideran nuevas fórmulas investidas de mensajes positivos porque una rápida resolución, un diálogo pacífico, una decisión controlada por los afectados y un coste asumible, virtudes todas de estas técnicas frente a la sede judicial, contribuyen a que, en definitiva, el conflicto planteado horade la convivencia con menor rigor.
Más aún resultan interesantes sus excelencias cuando el conflicto afecta a la cultura pues la ingente riqueza de potenciales situaciones jurídicas conflictuales supera toda casuística aportada por la norma legal e inducen a acudir al antiguo consejo de Virgilio: “cree en el experto”.

En escueta enumeración, a grandes rasgos y sin agotar los potenciales supuestos, cabe destacar los litigios originados por el tráfico ilícito de bienes protegidos y por la interpretación de conceptos imprecisos como son el derecho de retorno, la buena o mala fe de los titulares intermedios o la intervención de los museos universalistas; los vinculados a reclamaciones históricas de devolución de bienes culturales entre Estados; los nacidos del ejercicio por los creadores de derechos morales y derechos de explotación referentes a ese inmenso saco de eventuales objetos de propiedad intelectual que establecen los artículos 10.1 y 10.2 de nuestro texto legal aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril; los provocados por la catalogación de bienes muebles e inmuebles como bienes de interés cultural y los competenciales derivados de la interpretación y consecuente aplicación de la fértil normativa internacional y europea, e incluso nacional en el caso de nuestro país, que refiere al arte y al patrimonio cultural.
Las pretensiones de los distintos actuarios en torno a la cultura versan sobre uno de los términos más versátiles del lenguaje, continuamente en transformación, y que ha sufrido extraordinarios desplazamientos sociológicos de los límites de su alcance desde que Cicerón la utilizara en sentido figurado en tanto atributo de la filosofía, “la filosofía es cultura de la razón” en sus Disputas tusculanas. 
Asociada la cultura en origen tanto a la emoción sensorial como a la capacidad apreciativa de lo histórico y de lo artístico desarrolladas durante el Humanismo, una serie de fenómenos sincrónicos, que compartían una crítica radical del modo en el que hasta los albores del siglo XX se había entendido y enseñado la civilización, expandieron el significado hacia lo diverso y hacia lo identitario. 
Junto a ellos y en tanto expresión viva de identidad nacional y de diversidad cultural, lo inmaterial, objeto antaño solo de la etnografía o de la etnología en muchos de sus componentes, quedó incorporado a la cultura.

"Parece oportuno favorecer desde las instituciones públicas la expansión en el tejido jurídico y social del recurso a medios ágiles de resolución de controversias y particularmente especializados en materia cultural"

Y lo inmaterial, dado que algunas de sus manifestaciones evidenciaban una equilibrada relación con el medio y una exquisita preservación de los entornos ambientales, arrastró consigo a lo natural dentro del conjunto cultural de los pueblos.
Esta concepción omnicomprensiva de la cultura, que inspira todas las declaraciones al respecto de la UNESCO, se ha visto hoy acrecentada cuando la avalancha de la tecnología digital ha introducido en su seno a lo instantáneo, a lo fugaz y a lo efímero como manifestaciones culturales de la generación contemporánea.
Y si definir lo cultural resulta prácticamente imposible dado su extenso abanico de virtuales alegorías, el maridaje del término cultural con el de patrimonio complica extraordinariamente la fría aproximación del derecho a los conflictos planteados.
Todos los niveles de lenguaje han optado por una primacía semántica de esas acepciones del término patrimonio que lo asocian en el imaginario colectivo a un dueño individualizado y a un objeto material y relegan, por tanto, a una comprensión remota lo que en el término patrimonio se refiere a lo heredado, al legado, al bagaje, al acervo; confusión que no ocurre en el heritage anglosajón.
Teñida la voz patrimonio por tal consolidación filológica de un intuitivo rumor a propiedad y a facultades dominicales de disposición, uso y disfrute de bienes concretos, encaja difícilmente con esa masa de entidades materiales e inmateriales, recibida del pasado y considerada preciosa en el tiempo vigente por una indefinida colectividad sin un titular preciso; o, al menos, sin un titular que pueda ejercer potestades exclusivas respecto a todos y cada uno de los presentes y respecto a todos y cada uno de los futuros.
Semejante complejidad estimativa conduce a que parezca oportuno favorecer desde las instituciones públicas la expansión en el tejido jurídico y social del recurso a medios ágiles de resolución de controversias y particularmente especializados en materia cultural.

"En los conflictos relacionados con la cultura interviene muy a menudo una subjetiva componente espiritual que debe enmarcarse en una justa interpretación objetiva"

Las normas reguladoras en nuestro ordenamiento, la Ley 11/2011, de 20 de mayo, de reforma de la Ley 60/2003 de Arbitraje y la Ley 5/2012, de 6 de julio, de Mediación en asuntos civiles y mercantiles, aunque algo recientes, requieren ya de ciertos ajustes en sus desarrollos prácticos que impulsen su aplicación.
Respecto a la mediación, podrían incorporarse una serie de incentivos tendentes al modelo llamado por la doctrina de “voluntariedad mitigada.” Ayudarían también el hecho de establecer la obligación a las partes de asistir a sesiones informativas sobre la mediación, el de otorgar quizás a los jueces la facultad de ordenar a las partes que inicien de buena fe una mediación o el de incluir en el contenido de la demanda los intentos llevados a cabo por las partes para alcanzar un acuerdo, con especial mención de la mediación, y resaltar con ello la responsabilidad de resolver por sí mismos sus controversias.
De la misma manera, para potenciar la solución arbitral como mecanismo alternativo en aras de reforzar la confianza en sus resultados, puntuales reformas normativas podrían primar la necesaria especialización del árbitro actuante, aclarar, con la experiencia acumulada por las distintas cortes de arbitraje de España, las dudas surgidas con ocasión de la adopción de medidas cautelares y atender las peticiones del sector y entre otras las basadas en que las instituciones arbitrales sean parte en los procedimientos de anulación de los laudos.
Es imprescindible además superar la frecuente falta de conocimiento e información relativa a estas técnicas y para ello resulta indispensable conseguir una mayor implicación de la Administración de Justicia, a la que corresponde, en cierta medida, impulsar la resolución alternativa de conflictos e intentar derivar asuntos a la mediación extrajudicial.
También al resto de operadores jurídicos, quienes tienen prioritaria capacidad de colaborar significativamente aconsejando y fomentando la previsión de cláusulas de mediación o de arbitraje en los contratos.
Asimismo, las Instituciones de mediación deben intensificar su intervención en muchas cuestiones y concentrar parte de sus esfuerzos en la difusión y publicidad de su trabajo. Desde facilitar una precisa información al público con parámetros comparativos entre las diferentes fórmulas de actuación, con análisis pormenorizados de los efectos beneficiosos de los medios alternativos de resolución extrajudicial y con la promoción de códigos de buenas prácticas hasta contribuir activamente a la especialización y cualificación de expertos.
Cuestión esta última que, siendo importante en todas las materias, resulta imprescindible para los conflictos relacionados con la cultura al intervenir en ellos muy a menudo una subjetiva componente espiritual que debe enmarcarse en una justa interpretación objetiva.

"La cultura constituye un laboratorio en el que el éxito del recurso a medios alternativos de solución de controversias ha sido ya constatado"

La cultura constituye un laboratorio en el que el éxito del recurso a medios alternativos de solución de controversias ha sido ya constatado.
La mediación del Comité Intergubernamental para promover el retorno de los bienes culturales a los países de origen o su restitución en caso de apropiación ilícita, creado en 1978 para proporcionar una plataforma de diálogo y negociación a los Estados que desearan recuperar bienes culturales de particular importancia en su patrimonio y cuyas demandas no entraran en ninguna convención internacional, ha obtenido importantes logros.
Entre otros y bajo sus auspicios, se consiguió la restitución en 2010 por el Museo Barbier-Mueller de Ginebra a la República Unida de Tanzania de una máscara Makondé y en 1988, del dintel Phra Narai por los Estados Unidos a Tailandia.
En 1987 la República Democrática Alemana devolvió a Turquía 7.000 tablillas cuneiformes de Boğazköy y en 1986, el Museo de Arte de Cincinnati y el Departamento de Antigüedades de Amman decidieron intercambiar los moldes de las partes respectivas del disco de gres de Tyche así como el zodiaco para presentar la obra completa.
Parece muy lógico pues que en relación con la cultura, un concepto que, más allá de sus implicaciones con lo artístico, lo histórico, lo diverso, lo identitario, mantiene un compromiso de permanente sintonía con las necesidades de la modernidad, “la mediación drene antes de que tomen estado judicial la solución de aquellas controversias que puedan traerse al foro del arbitraje, la mediación o cualesquiera otros medios alternativos que pudieran llegarse a disponer”, como señala Martí Mingarro (1) .
En la misma línea, Marc Fumarolli en su revolucionario ensayo de 1999 L'Etat culturel, essai sur une religion moderne propugnaba que el Estado se volcara en la formación de auténticos eruditos en el ámbito de la cultura.

(1) Martí Mingarro, L.: “La mediación civil y mercantil en la nueva Ley 5/2012, de 6 de julio”, en Revista Jurídica de Castilla y León, nº 29, 2013, pág. 14.

Palabras clave: Mediación, Arbitraje, Patrimonio cultural, Cultura.
Keywords: Mediation, Arbitration, Cultural heritage, Culture.

Resumen

Si el recurso alternativo que aportan la mediación y el arbitraje a la sede judicial es una técnica constatada de favorables efectos para la resolución de conflictos, más aún resulta propicio cuando actúa en el ámbito de la cultura. Un concepto en extremada revisión continua de su alcance y de las posiciones que al respecto mantienen los diferentes implicados cuyas potestades abarcan derechos y obligaciones públicas y privadas definidas de manera, jurídica y sociológicamente, muy difusas.

Abstract

If the alternative legal remedy to court proceedings offered by mediation and arbitration is a proven technique with positive effects for resolving conflicts, it is even more positive when it is used in the field of culture. It is a concept subject to painstaking and continuous review of its scope and of the positions adopted by the various parties involved, whose powers encompass public and private rights and obligations defined in very vague legal and sociological terms.